Sentencia Civil Nº 209/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 400/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 400/2009

Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Barcelona

Autos de procedimiento ordinario núm. 710/2006

Sentencia Núm. 209

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 29 de abril de 2010.

VISTOS por la Sección Décimo-primera de la Audiencia de Barcelona, con el núm. 400/2009, los Autos de sendos recursos

de apelación interpuestos por una parte por el Procurador Sr. De Anzizu i Furest, en nombre y representación de Coll Fava Parc

SL, parte codemandada, y por otra por la Procuradora Sra. López Tornero, en nombre y representación de D. Florian ,

parte codemandada, ambos contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

31 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 710/2006, se ha dictado la siguiente sentencia.

Antecedentes

Primero.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Estimo en parte la demanda formulada por Ramón , Inocencia , Pedro Francisco , María Antonieta , Eloy y doña Frida , contra Coll fava Park SL, y Florian , condenando a éstos de forma solidaria a abonar a los demandantes la cantidad de 264.311,33 ?, más intereses legales desde la interposición de la demanda. Todo ello sin hacer expresa condena en costas".

Segundo.- Comparece en alzada la parte recurrente Coll Fava Park SL a través del Procurador Sr. De Anzizu i Furest.

Comparece en alzada la parte apelante D. Florian a través de la Procuradora Sra. López Tornero.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 17 de marzo del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.

Fundamentos

Primero. Apela la representación de la parte codemandada D. Florian la sentencia de instancia (f. 1083 y f. 1094 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) ni todos los vicios reclamados han quedado acreditados en este pleito ni los mínimos vicios que pudieran existir son responsabilidad de esta parte, siendo la suma desproporcionada;

2º) la parte actora solicitó se declarase que en las viviendas existían vicios ruinógenos de construcción que afectaban a la habitabilidad de las viviendas en la medida que provocaban un deterioro en la calidad de vida de sus usuarios: no existen tales vicios, ni con este alcance; la demanda se refiere a las viviendas de los números NUM000 , NUM001 y NUM002 de la calle DIRECCION000 de Sant Cugat del Vallès, que forman parte de un conjunto de 11 en hilera, construidas al mismo tiempo y bajo el mismo proyecto y dirección técnica; sostiene el actora que estas tres no cumplen con el aislamiento acústico preceptivo; de ser así el problema existiría en todas; no se ha acreditado este defecto acústico ni en esas tres viviendas, ni con la magnitud referida secundaria; la existencia de este tipo de defectos debe ser acreditado por medios técnicos concretos; no se han hecho pruebas sonométricas; la sola afirmación de que se oían ruidos de una vivienda otra no hace prueba; la prueba es de la actora; en la vivienda NUM002 no se acreditado ruidos superiores a la normativa acústica aplicable; el propio autor del informe realizado por la empresa Barnatecno, hace referencia pruebas son métricas de las viviendas NUM000 y NUM001 , pero no la NUM002 propiedad de los actores; nadie hizo pruebas son métricas en dicha finca: ni el perito judicial Sr. Sixto ni el perito de la parte actora Sr. Belarmino ; este último como en permitió que solamente había hecho catas en la pared del dormitorio donde se comunican las viviendas NUM000 y NUM001 para extrapolar los resultados a la medianera existente entre la vivienda NUM001 y la NUM002 (min. 1:17:48 y 1:26:38 y 1:27:14 DVD); igualmente, en cuanto al desmontaje de las cajas de conexiones entre ambas viviendas, nos dice que solamente desmontó las existentes entre las viviendas NUM000 y NUM001 (min. 0:50 DVD dos) y lo mismo sucedió con las placas de la cocina de las viviendas NUM000 y NUM001 (min. 1:19 DVD dos); el supuesto defecto acústico no está probado respecto la vivienda NUM002 ; ayuda por tanto que debe estimarse el recurso respecto de dicha vivienda; también en cuanto las restantes al faltar las pruebas sonométricas y porque, aún en el caso de la cata hecha por el perito Don. Belarmino entre las fincas NUM000 y NUM001 , éste reconoce que el aislamiento pudiera estar mal en este punto, pero no necesariamente en todos; lo que sí que ha quedado acreditado son los defectos del acabado que han influido en el aislamiento acústico entre las fincas NUM000 y NUM001 , como es el caso de la falta de sellado entre el forjado en las paredes medianeras, al existir una franja de dos centímetros o 2 cm y medio sin material de relleno, pero no en toda la vivienda sino sólo en los sitios por el comprobados; asimismo respecto de las cajas de persiana de las fachadas que dan al jardín, donde apareció comunicaciones entre éstas (min. 58:22 y siguientes DVD 1); de la misma forma se pronunció el perito Sr. Jenaro al manifestar que en algunos puntos existe un mal aislamiento acústico por defectos de ejecución material, como es el caso de algunas entregas de pared con forjado, cajas de instalaciones y cajas de persianas que debe enseñarse, pero ni son todas ni lo son con el alcance que se dice por la propiedad (min. 7:49 y siguientes DVD 2); solamente se ha comprobado la existencia de un tabique incorrectamente construido en la medianera entre las viviendas NUM000 y NUM001 (declaración Don. Belarmino al min. 58:22 y siguientes DVD primero y Don. Sixto al DVD segundo, min. 33:39), algo que no puede extrapolarse al resto de paredes y tabiques de todas las viviendas no examinadas; no se puede compartir la generalización que hacen los peritos; las pruebas sonométricas acompañadas con una demanda son del año 2002 y ninguna de ellas se refiere a la finca NUM002 ; que están mal hechas según el perito Don. Jenaro ; entre otras cosas por no usar un altavoz multidireccional; el Sr. Hugo , en representación de Barnatecno, dijo que en las pruebas hechas entre las viviendas 67 y 69 sí que se siguió el protocolo exacto (min. 49:46 y siguientes DVD dos); invocaba sentencia de la sección primera del 29 abril 2008, rollo número 540/2006 ; por otra parte, el que se esté entendiendo por la sentencia que se incumpla la normativa acústica por no respetarse un proyecto la clase de ladrillo a utilizar, hueco en lugar de perforado, siguiendo ambos peritos que dicen que el hueco únicamente garantiza un aislamiento de 43 dB, cuando el mínimo exigido por la normativa son 46 (en realidad son 45), no es concluyente, ya que en la misma sentencia se apunta la posibilidad de que las viviendas existen paredes construidas conforme al proyecto; el perito Don. Jenaro ha encontrado paredes bien hechas que cumplían con el aislamiento preceptivo; además según el aparejador señor Pedro , las paredes medianeras se hicieron con ladrillo ligero y se traspasaron con tabique, mientras que el otro aparejador señor Roque entiende que 99% de las mismas se hicieron con ladrillo perforado;

3º) en cuanto a la responsabilidad de esta parte, es por defectos de dirección de la obra, ya que la sentencia no dudo en ningún momento de la bondad del proyecto redactado; no se comparte tal responsabilidad y aquí en este procedimiento no han intervenido ninguno de los dos aparejadores que dirigieron las obras, pese haberse perdido su intervención provocada, y no es posible saber si su ejecución ha sido correcta; si algún defecto queda acreditado respecto el aislamiento acústico sería algo de tipo puntual, de acabados, según han reconocido todos los peritos, temas puntuales entrega de obra y pequeños defectos ejecución material; lo único constatado realmente han sido defectos puntuales de falta de entrega de los forjados con las paredes medianeras por no haberse colocado material de relleno para mitigar los ruidos, pero ello no ha sido así ni en todas las viviendas ni en todas las paredes; Sosa comprobado en cocinas y baños; no se han acreditado que todas las paredes estén incorrectamente ejecutadas; la ejecución de las paredes medianeras con la solución recogido el proyecto nuevo que pertenece al oficio del contratista, para lo que no se requieren para nada los especiales conocimientos indicaciones de los técnicos, y menos aún de un arquitecto superior; invocaba sentencia de fecha 04-06-2008 la sección cuarta de la audiencia Provincial de Palma de Mallorca y la sentencia de 27-06-2008 de la sección cuarta audiencia Provincial de Zaragoza ;

4º) improcedencia de la indemnización económica acogida a favor los actores: en primer lugar, la acción envasada que reclaman los propietarios, del artículo 1591 CC , sólo faculta a reclamar la reparación in natura, no su indemnización directa, por los defectos objeto de este procedimiento, acreditados, que impliquen ruina de alguna forma, que aquí no se han acreditado; aquí lo que se está pidiendo son actuaciones de rehabilitación integral de las viviendas, algo vetado por la jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo de 11-05-2002 EDJ 425/2002 ); por otra parte que tener en cuenta que nunca antes en la demanda que esta parte fue requerido por los ahora actores, ni a reparar ni indemnizar; la suma es totalmente desmedida; se remite la pericial del técnico Don Jenaro , que entraña que los trabajos a realizar, de tratamiento de la pared que da al inmueble vecino, el tratamiento del resto de paredes de la dependencia tratada, suelo y techo, es muy inferior al presupuesto que ha aceptado el juzgado y que implica actuar sobre elementos no afectados de ningún vicio, como que produce sin duda enriquecimiento injusto de los actores; invoca la sentencia de esta sección de fecha 26-02-2003, rollo 137/2001 ;

5º) no existe ninguna negligencia por acción u omisión de esta parte por la que se le puede atribuir la responsabilidad que se le atribuye en la sentencia. Postula la revocación parcial de la misma y la solución del arquitecto recurrente con imposición de costas a la parte actora.

Apela la representación de la parte codemandada Coll Favà Parc SL la sentencia de instancia (f. 1085) en cuanto a la existencia de defectos ruinógenos, la declaración de responsabilidad solidaria de esta parte, la declaración de procedencia de la indemnización en lugar de la reparación in natura y la cuantía de la misma en 264.311,33 euros y ello (f. 1108 y ss.) por los siguientes motivos: 1º) falta de pruebas sobre la existencia de inmisiones acústicas: las inmisiones no están probadas, por cuanto no se ha acreditado que se traspasaron los índices acústicos un límite señalados por la ley 37/2003 y sus reglamentos; solamente se ha realizado una medición acústica con sonómetro en el año 2002, por una persona sin título oficial como técnico acústico y que reconoce no seguir el protocolo impuesto por las UNE correspondientes; según el perito Don. Jenaro , catedrático de construcciones arquitectónicas de la Universidad politécnica de Cataluña, dicha prueba se hizo mal al usarse un altavoz unidireccional y no dodecaédrico (min. 0:17 DVD tres); en su defecto, lo que se admitiera el resultado de la prueba sonométrica realizada entre las casas NUM000 y NUM001 nunca se han probado entre las casas NUM001 y NUM002 ; del dictamen Don Hugo , de Barnatecno, empresa que hizo la medición, resulta ello claramente; el dictamen Don Belarmino se refiere solamente al tabique medianero entre las NUM000 y NUM001 ; 2º) en todo caso no fue causado el problema por el material usado en las paredes medianeras; se ha seguido el proyecto; la sentencia parte de que se ha construido una medianera con tochana (ladrillo hueco) en lugar de con gero (ladrillo perforado) como estaba previsto el proyecto; pero sólo se echó una carta en un único dormitorio que es un único punto de los 100 m² de superficie total de medianera que separa las fincas NUM000 y NUM001 ; prueba insuficiente y no extrapolables a la medianera que separa las NUM001 de la NUM002 ; además, el uso del ladrillo hueco queda totalmente descartado por la declaración del aparejador Don Pedro , y no desmentida por la aparejador Don Roque , quien continuó la obra pero cuando las medianeras y estaban construidas; invocaba mayor pericia del perito arquitecto sobre el arquitecto técnico, quien además es el ex catedrático de construcciones arquitectónicas en las cual técnicas superior de arquitectura de Barcelona; Este perito ha observado la existencia de gero en la pared divisoria entre el número NUM000 y el NUM001 ; 3º) por último, se invoca desproporción de la solución adoptada: la solución propuesta por el aparejador de la parte actora Sr. José es absolutamente desproporcionada; Don Hugo , perito de Barnatecno, propone un tratamiento a aplicar no en la totalidad de la vivienda, porque sería una exageración, sino en las dependencias más afectadas por ruido como habitaciones y salas de estar; a través de una aplicación de espuma de poliuretano que 50 mm más 2 capas de cartón-yeso de 15 mm cada una; en paredes, techo y suelo; solución confirmada por el perito Don. Jenaro , lo que comportaría un importe final de 15.552 ? solamente; además, el presupuesto del perito de los actores se ha hecho sin previo y necesario proyecto. Postula sentencia revocatoria en cuanto a la condena solidaria a abonar a la parte actora 264.311,33 ?; subsidiariamente, que se reduzca esa condena a la suma de 15.552 ? y, subsidiariamente aún, que otro importe para dicha reparación se determine de ejecución de sentencia.

Se opone al recurso de Coll Favà Parc SL la representación de la parte actora (f. 1134 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) ambas partes recurrentes parten de un punto de vista equivocado: esta parte acreditado la existencia de defectos constructivos en las tres viviendas que afectan a la insonorización de las mismas, según han certificado unos peritos Don Belarmino , designado por esta parte, Don Sixto , designado por el juzgado por insaculación; esos defectos contradicen incumplido proyecto redactado; ello entraña un incumplimiento contractual; por ello se solicita el pago de la reparación; las recurrentes se obsesionan con los 45 dBA mínimos exigidos en la ley, olvidando que esta parte no está pidiendo un cumplimiento de la NBE/CA 88 , que es un mínimo, sino el cumplimiento del proyecto, aunque ello significa tener mayor insonorización que lo mínimo que la legalidad exige; se gasta mucha energía en intentar desvirtuar el cálculo de la insonorización hecha por la empresa Barnatecno, olvidando que el centro del debate no es acreditar la concreta insonorización de las casas sino si existen defectos constructivos en ellas, si se han vulnerado las calidades insertas al proyecto constructivo y si ello, en suma, ha afectado a la insonorización o es lamento acústico; la prueba reina es el documento 14 de la demanda, el informe del arquitecto Don Belarmino y la pericial judicial; lo esencial es que se han acreditado defectos de proyecto que debilitan la insonorización; los que deben responder los demandados;

2º) en cuanto al supuesto defecto de problema, claro es que cuatro técnicos consideran probada la inmisión acústica; el perito de esta parte, que también fue designado por insaculación en el colegio de arquitectos y que por tanto es igualmente imparcial, tanto como el perito judicial -no así el catedrático Don. Jenaro , que trabaja habitualmente para la aseguradora del arquitecto Sr. Florian - ; el perito Don. José , de un presupuesto efectuado por la cátedra de presupuestos de la Universidad Politécnica de Cataluña, y el legal representante de la mercantil Barnatecno; los cuatro coinciden; respecto de Barnatecno, es cierto que hizo una medición en el año 2002, pero también nos dice que en 2008 volvió a practicarla y se validaron los mismos resultados; invoca jurisprudencia sobre la falta de titulación del perito; explica Don Hugo que colocando micrófono unidireccional en una esquina de la habitación donde se hace la medición se obtiene el mismo resultado que con un micrófono dodecaédrico;

3º) no es cierto que no exista prueba en dimisiones acústicas entre la pared divisoria de las casas números NUM001 y NUM002 : aunque la prueba de Barnatecno solamente se hiciera entre las fincas NUM000 y NUM001 no sirve para sostener que ellos no sea atrás poblado de a la pared divisoria entre las NUM001 de la NUM002 ; además hay otras tres periciales que acrediten la falta de aislamiento acústico y el incumplimiento del proyecto las tres casas; el perito Don Belarmino nos dice que existe una fácil transmisión acústica través de la medianera que separa dos propiedades, de forma que una conversación normal puede ser oída y entendida de una a otra; de manera que se oyen grifos, puertas, llamadas telefónicas, como si de una misma propiedad se tratara; los defectos básicamente consiste en en utilización de un solo ladrillo (en lugar de dos) hueco que además no es del tipo gero previsto el proyecto, empleo de cámaras de aire compartidas sin separación ninguna y paredes medianeras sin sellar en su parte superior, correspondiente a su unión con lo forjado; ello es incontestable; y aunque no se perforara la pared divisoria de las NUM001 y NUM002 , se han demostrado la casa NUM002 los mismos efectos a través de las aperturas existentes, a través de los falsos techos existentes se demostró la existencia de dichos defectos constructivos; el perito Don Sixto comprobó también deficiencias de insonorización a través de las cajas de enchufes; hasta el propio perito Don. Jenaro encontrado defectos en la pared divisoria de las fincas NUM001 y NUM002 , como falta de entrega de la pared al forjado del techo, falta de material de sellado, referencia genérica a la pared como de cerámica, para evitar así concluir si es o no de gero, para reconocer que no es en la tercera planta o golfas, uniendo de manifiesto implícitamente que entre un dormitorio de la casa NUM001 y NUM002 existe doble pared queriendo decir que no existe ladrillo gero; recordemos que el proyecto además obligaba a poner un tabique de 4 cm; no se entiende como es posible que se diga que no hay prueba de la falta de dirección y control por parte del arquitecto superior cuando los defectos están ahí; no se trata de meros detalles sino de defectos esenciales;

4º) es irrelevante que sólo se hiciera una cata para comprobar la parte media ni de las viviendas NUM000 y NUM001 ; el perito Don Sixto dice claramente que se ha comprobado todo esto haciendo una cata en la pared de un dormitorio donde además se ha comprobado que los puntos de luz o cajas de distribuciones coinciden por los costados de la medianera; Don Belarmino hizo otras catas en un sentido más general y así lo explica al minuto 1:21:10 del DVD primero; lo que hace el perito Don Sixto respecto a las cajas de luz es también una cata en sentido genérico; además es evidente que las paredes de baños y cocinas no vienen selladas, que las cajas de persiana se comunican entre sí, etc.; que exista una pequeñísima parte de la obra hecha con ladrillo tipo gero no implica que se hayan cumplido con el proyecto; en todo caso falta el tabique de 4 cm adosado a este tipo de ladrillo;

5º) en resumen, el informe de un arquitecto Don Belarmino demuestra que las medianeras no están ejecutadas según el proyecto, según el material proyectado; de haberse seguido el proyecto la pared medianera tendría un mínimo grosor de 20 cm y es de 18; la pericial del perito judicial Don Sixto nos dice que esas paredes están realizadas con ladrillo hueco en lugar de ladrillo gero más un tabique de 4 cm, que falta el sellado de las paredes al forjado, que hay enfrentamiento de cajas de enchufe, comunicación cajas de persiana; por último, la pericial de Barnatecno no hace sino confirmar una conclusión que ya podía deducirse de las otras periciales practicadas; el propio Don Jenaro reconoce que las paredes medianeras, incluso la que divide las NUM001 las NUM002 , no están realizadas con el material proyectado; y aunque trata de sacarle importancia, no puede desmentir un grueso de 18 cm en lugar de 20 mínimo;

6º) en cuanto a la falta de proyecto previo al presupuesto de reparación, no puede negarse que se trata de un presupuesto hecho por la cátedra de presupuestos del departamento de organización de empresa de la Universidad Politécnica de Cataluña; no es desproporcionada, ya que es el único presentado, no contradicho con otro presupuesto y que no puede ser sustituido por las supuestas otras medidas de actuación propuestas por otros profesionales; es el caso de la propuesta de Barnatecno, que no es técnico en reparación de incidencias o errores constructivos, empresa que además ha sido tachada de incompetente a lo largo del recurso;

7º) en conclusión, las pruebas demuestran que el arquitecto es responsable por defectos de proyecto y de dirección; no era un mero autor del proyecto Sr. Florian , sino también el director de la obra, que afirmaron certificado final de obra y ha asumido como construido como correcto; no se pueden dividir e individualizar responsabilidades entre los demandados; por ello debe mantenerse la solidaridad. Postula la confirmación con costos.

Se opone al recurso la representación de la parte actora al recurso del arquitecto Sr. Florian (f. 1161 y ss.) en términos sino idénticos muy similares, resaltando los siguientes motivos:

1º) la sentencia debe considerarse ajustada a derecho por cuanto se han acreditado los vicios, de ellos es responsable del arquitecto en tanto por lo proyecto como director de la obra y el presupuesto de reparación no es desmedido en forma alguna;

2º) pretende la parte recurrente que no estamos ante un vicio generalizado afectante a todo el conjunto inmobiliario por el solo hecho de que hay casas cuyos propietarios no han reclamado; en todo caso estas tres casas se construyeron muy mal; se han acreditado los defectos constructivos que debilitan la insonorización, que contradicen incumplen el proyecto redactado; se trata del incumplimiento contractual, del proyecto, por lo que se solicita la reparación de estos defectos a fin de que se cumpla con dicho proyecto; hay cuatro técnicos que están de acuerdo en que dichos defectos existen; el proyecto tal vez ofrecía mayor insonorización que el mínimo legal de 45 dBA de la NBE/CA 88;

3º) resalta que el propio perito de la parte demandada, Don Jenaro , reconoce en la página 16 de su informe que ha podido constatar que la pared que separa un dormitorio de la vecina finca NUM002 es de cerámica revestida casi completamente con proyección de mortero, cuya pared no se entregue al forjado del techo ni existe material de sellado para esta entrega pared- techo;

4º) resalta que la prueba realizada por Barnatecno seis al con aparatos de medición verificadoras y homologados por la Generalitat de Cataluña y se remite a la declaración del perito Don Hugo que manifestó la equivalencia entre esta prueba y la realizada en las casas NUM001 - NUM002 como igualmente fiables e insisten que lo que se reclama su cumplimiento del proyecto y no que se garantice un mínimo legal de 45 dBA;

5º) en concreto, en cuanto a la responsabilidad del arquitecto es innegable en cuanto autor del proyecto que no ha velado por su ejecución, ya que se trata de un director de obra que ha omitido totalmente sus funciones en este punto; lo que no implica que no sea igualmente grave la negligencia de la constructora y que deba mantenerse la solidaridad;

6º) en cuanto al presupuesto de reparación, no es cierto que no fuera requerida la parte recurrente de reparación, omitiendo los burofax de fechas 11-11-2003,17-12-2003 y 19-07-2005; el arquitecto Sr. Florian ni siquiera tuvo la atención de contestar; habiendo sido requeridos para reparar y no habiendo tenido esta petición, es evidente que esta parte puede pedir la indemnización pecuniaria en base al propio artículo 1591 CC ; no es cierto tampoco que no se trate de una ruina funcional; la emisión acústica equivalente a una filtración; tampoco el informe Don Jenaro contiene presupuesto previo ni por supuesto proyecto; la cifra alzada de 15.552 ? no está en modo alguno justificada y no comporta la existencia de un presupuesto; la cuantía del presupuesto Don José tampoco es desmesurada: en todo caso no es criticada partida por partida y no se han aportado prueba alguna en contrario; las meras alusiones al sistema de reparación apuntado por Barnatecno no entraña un sistema de reparación completo, no contiene precio, procede de una empresa desprestigiada por los recurrente...; la importancia de la cuantía no desmiente la necesidad de las obras para ajustar estas tres casas al proyecto; además, el perito judicial señor Sixto , está perfectamente de acuerdo con el presupuesto de la Universidad. Postula la confirmación con costas.

Segundo. El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) En su demanda (08-09-2006), la parte actora reclama de los demandados (promotora y arquitecto, respectivamente) la condena solidaria al pago de la suma de 264.311,33 euros, suma coincidente con el presupuesto de rehabilitación para insonorización (f. 205 y ss.) de las tres casas propiedad (títulos al f. 36 y ss.) de los actores -las últimas edificadas de un conjunto inmobiliario de 11-, realizado por el departamento de organización de empresas de hacia politécnica de Cataluña, y que consideran ajustado a las obras que realmente precisan dichas casas para conseguir ajustarse al proyecto iba insonorización garantizada por el mismo; más otros 108.000 ? (36.000 por cada familia) en concepto de daños morales por las molestias causadas (total, 372.312,33 ?), más intereses y costas; patología que considera ruina funcional en base a la jurisprudencia que desarrollar artículo 1591 CC , que solamente ha podido ser advertida después de la compra de los respectivos inmuebles; acompaña mención registral del certificado final de obra de 10-1-2000 (f. 142), dictamen pericial del arquitecto Don. Belarmino , designado por el colegio de arquitectos de Cataluña a instancia de los ahora actores, de fecha 12-07-2004 (f. 152 y ss.) que revela una fácil transmisión acústica a través de las medianeras que separan las propiedades, de forma que una conversación normal puede ser no sólo hubiera sido entendida de una propiedad a otra y que sonidos habituales como apertura de grifos, de puertas, llamadas telefónicas etc. se comparten como si de una sola propiedad se tratara (f. 156); asimismo las cajas de persianas se comunican todas entre sí (f. 156 y 169), las cajas de enchufe/interruptor empotrado en una medianera coinciden en el mismo punto, anulando al aislamiento acústico que la misma pudiera ofrecer (f. 169), el tabique interior de cerramiento de fachada es de 6-7 cm de ladrillo hueco (f. 169), están defectuosamente aisladas las placas de falso techo de las cocinas, se ha usado un único ladrillo hueco y no dos, que no es del tipo gero, infringiendo con ello el proyecto (prevé mahón perforado tipo gero de 14 cm., f. 162-162bis), existen cámaras de aire compartidas sin separación alguna y la pared medianera está sin sellar en su parte superior en el encuentro con el forjado (f. 156) ; problemas de falta de seguimiento del proyecto en cuanto a dirección superior y ejecución de obra; acompaña asimismo dos informes de la empresa especialista en aislamientos acústicos Barnatecno, que realizó mediciones acústicas exactas (f. 174 y ss. y f. 189 y ss.) entre las fincas NUM000 - NUM001 que constatan que ningún elemento divisorio de los analizados cumple con la norma básica de edificación correspondiente (f. 176, f. 192, donde además se dice que la separación entre las dos viviendas es de sólo 15 cm de grueso, f. 193), y si en cambio se cumple entre las fincas NUM001 y NUM002 (f. 258 y ss.); acompaña finalmente sendas reclamaciones extrajudiciales por medio de burofax de fechas 11-11-2003 (f. 272 y ss.), 16-12-2003 (f. 277 y ss.), 19-07-2005 (f. 282 y ss.) únicamente contestadas merced a una carta dirigida al señor Ramón en fecha 27-07-2005 (f. 285 y ss.) manifestando no tener constancia de los defectos.

b) En el informe Barnatecno (f. 178) de 16-12-2002 se apunta como solución el tratamiento de la pared que da al inmueble vecino de donde procede el ruido, del resto de paredes de la dependencia tratada y del techo y del suelo; debe aplicarse a la pared: en contacto con el elemento original espuma de poliuretano de 50 mm de grueso y de densidad 80 kg por metro cúbico y, por encima dos capas de cartón yeso de 15 mm cada una a rompejuntas con una lámina butílica de alta densidad en medio, sellando cada una de las dos capas encoladas al poliuretano; al suelo: sobre el suelo actual espuma de poliuretano de 30 mm de grueso y densidad 80 kilos por metro cúbico y por encima una losa de hormigón armado de alta densidad (2350 kilos por metro cúbico) de 80 mm y con mallazo; en el encuentro entre la pared y el suelo se intercalará espuma de poliuretano de 20 mm de grueso para romper el contacto rígido de un nuevo suelo con la pared original; techo: bajo el forjado existente se aplicarán dos elementos antivibratorios para suspender una placa de fibra de vidrio o lana de roca, de 50 mm de grueso y 70 kilos por metro cúbico de densidad bajo la cual se aplicarán sucesivamente dos placas de cartón yeso de 15 mm de grueso e intercalada entre ambas una lámina butílica de alta densidad, con lo que podría alcanzarse una insonorización del orden de 55 dBA.

c) El presupuesto de la UPC (f. 205-206 y 726 y ss. de de) prevé -aparte de extracción de puertas, muebles e instalaciones con fin protector, por valor de 16.245 euros y otros 24.175 + 161,60 + 4.875 para su reposición posterior-, el derribo de falsos techos, de las paredes medianeras afectadas, de los alicatados de paredes de baños, aseos y cocina afectados, la extracción del pavimento de parquet y zócalo de manera así como del pavimento y zócalo de mármol de zonas afectadas, el pavimento de gris personas afectadas; asimismo prevé la extracción del rellano, peldaños de escalera zócalos de escalera y repicado de las paredes de estuco veneciano hasta llegar al material cerámico -21.117,15 euros- ; rehacer la pared medianera entre viviendas de 15 cm de espesor con ladrillo perforado tipo gero fonoabsorbente, trabado a las paredes de fachada o la estructura de pilares, realización de un tabique de fachada con supermahón de 4 cm de espesor trabado, cerramientos de los laterales de los cajones de persiana mediante ladrillo gero fonoabsorbente, rejuntado de las conexiones de paredes y forjado y ayudas, enyesado, rebozado y alicatado de paredes y reparación de falsos techos merced a la colocación de una placa de pladur® de 13 mm atornillada sobre una estructura oculta de chapa de acero galvanizada de 40 mm de ancho cada 40 cm, tornillos, orquillas y empalmes, reposición de pavimentos y parquet y peldañeado de escalera; y pintura de techos y paredes -18.431,03 + 44.674,68 euros + 18.214,40-; prevé asimismo una partida de 6.195,02 euros de sanitarios y otros 13.104 de muebles de cocina, como si los originales se perdieran.

d) Previamente a su contestación, la promotora pidió se notificara la pendencia del juicio a los aparejadores Don Pedro y Roque a fin de determinar la responsabilidad de todos y cada uno de los agentes constructivos en base al artículo 17 LOE ; entiende que siendo un problema de ejecución, según la demanda, los aparejadores deben estar como demandados; la representación del arquitecto Sr. Florian hizo lo propio, acompañando certificación de final de obra de ficha 07-11- 2001 (f. 351); se opuso a su llamada conjunta la parte actora, por cuanto se trata de aparejadores que actuaron sucesivamente; oponiéndose expresamente que se llamara Don. Roque ; por auto de fecha 06-03-2007 el juzgado notificó la pendencia del procedimiento al aparejador Don Roque para que la contestara en 20 días (f. 368 y ss.); dicho aparejador rechazó por la llamada como demandado que recurrió el auto; la actora en esta ocasión se mostró favorable a admitir la intervención provocada; se opuso dicho recurso el arquitecto Sr. Florian y también la constructora promotora; el auto de 19-07-2007 estimó el recurso y dejó sin efecto la llamada en causa del aparejador. Este aspecto no es objeto de controversia en la alzada.

e) Al contestar a su demanda, el codemandado arquitecto Sr. Florian articuló la excepción del litis consorcio pasivo necesario a no haberse demandado al aparejador señor Roque ; acusa a la altura de no individualizar la responsabilidad de cada cual; invoca numerosas sentencias al respecto; en segundo lugar, formula incongruencia material de la pretensión respecto de la acción prevista en el artículo 1591 CC , por cuanto entiende que se pide una indemnización cuando a lo único que da derecho dicho precepto es una reparación de los desperfectos; invoca al respecto numerosas sentencias; en tercer lugar, invoca la prescripción de la acción al amparo de la ley de ordenación de la edificación; ninguna de esas excepciones se mantienen en alzada, salvo la supuesta incongruencia de la pretensión con la acción del artículo 1591 CC ; asimismo excepcional plus petición y enriquecimiento injusto, al considerar que el presupuesto de rehabilitación es desproporcionado; se opuso a una serie de partidas como es el caso de los aparatos sanitarios, en cimeras, pavimentos de parquet, muebles de cocina, estuco veneciano y el apartado de cableado conductos y tubos para realizar instalaciones eléctricas de fontanería, instalaciones eléctricas, de telecomunicaciones, aire acondicionado, seguridad y calefacción, quien puridad no deberían ser objeto de sustitución; entrando al fondo del asunto, negó que existiera prueba de su supuesta responsabilidad; se remite al proyecto, y a la responsabilidad inmediata del aparejador y de la constructora en cuenta su exacta ejecución, al entender que no se trata de vicios del suelo ni de la dirección superior, sino de generar ejecución y de dirección ejecutiva; imponga el contenido de los informes acompañados por la parte actora, tanto del arquitecto Sr. Belarmino como empresa Barnatecno, como el presupuesto de la UPC; se remite a las previsiones de su proyecto como correctas; y resalta que el propio perito de la actora Sr. Belarmino atribuye a la institución el incumplimiento de lo ordenado en el proyecto en cuanto al aislamiento acústico; invoca como caso absolutamente idéntico al actual la sentencia de fecha 10-11-2005 de la sección 14 del Audiencia Provincial de Madrid en que se responsabilizó al arquitecto técnico y se exculpó al arquitecto superior, así como la sentencia de la sección séptima de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 15-02-dos minutos, la sentencia de la sección sexta de la audiencia Provincial de Málaga de fecha 02-12-2003 y se remite a las soluciones apuntadas por la empresa Barnatecno, que señala que las medidas correctoras no se deben de aplicar la totalidad de las viviendas ya que ello sería exagerado sino solamente que las dependencias más afectadas por ruido tales como habitaciones y salas de estar, y al tratamiento propuesto al efecto, de mucho menor alcance que lo del presupuesto que acompañaba parte actora; responsabilizan asimismo a la constructora por no ajustarse al proyecto; finalmente, atacaba pretensión de solidaridad porque en este caso es perfectamente delimitado de la responsabilidad de cada agente constructivo y considera que la acción de responsable de la contractual no cabe por cuanto el arquitecto jamás estuvo ligado con los compradores de las viviendas.

f) Por su parte, la promotora, al contestar la demanda, califica de maliciosa la actitud de la actora al hacer una reclamación claramente desmesurada y abusiva, resalta la discrepancia entre los informes técnicos aportados por la actora, por cuanto el arquitecto Sr. Belarmino entiende que el principal defecto es la ejecución de las medianeras con ladrillo hueco de 14 cm de espesor en vez del proyectado de gero perforado de 14 cm de espesor, cuando garantizaría solamente 3 dB más de 43 a 46, reconociendo que la norma básica de edificación NBE-CA-88 anexo tres, vigente en el año 2001, adjudica un valor de 46 dB para el tabicón hueco ente de 14 cm. (f. 540 y ss., especialmente 554-555 y 557); Mientras que Barnatecno señala que el tabicón es de 15 cm y en sus mediciones la diferencia con el mínimo legal es solamente de 1,4 dB; niega que los vicios tengan carácter ruinógeno; acompaña dictamen pericial del arquitecto Sr. Desiderio (f. 476 y siguientes), que señala que el proyecto se ajusta a la normativa (f. 578 -el anexo 3 de la memoria distingue claramente entre el mahón cerámico perforado de 3/4 y 14 cm. de espesor que da 46 dBA y el tocho hueco de 3/4 de espesor 14 cm. que sólo da 38, f. 602-); sostiene que la pared medianera en realidad está formada por una pared de 14 cm más un tabique de 4 cm se remite al plano de sección de las paredes medianeras y al punto 7 y 5 de la memoria del proyecto; ficha del colegio de arquitectos según la cual los valores de aislamiento que se otorgan al tabicón de 14 cm de ladrillo hueco son superiores a 43 dB (f. ); acompaña una hoja descriptiva del producto aislante acústico danofon®, que se supone que añadido un tabique normal, con un grosor de 25 mm mejora el aislamiento acústico del mismo en 26,5 dB proporcionando por sí mismo 48 dB de critica el informe de Barnatecno en la medida que solamente efectúa una medición de aislamiento acústico de la vivienda NUM001 ; consideró el coste de reparación propuesto como absolutamente desproporcionado y se remite a la solución que señala Barnatecno, tratamiento de la pared medianera; mas en concreto, se opone al montaje desmontaje de baños y cocinas que en realidad están en paredes opuestas a la medianera que separa las viviendas, la reparación de escaleras cuando éstas no son solidarias entre viviendas, suministro de materiales sanitarios sin justificación alguna y la retirada de reposición total de las instalaciones y otros aspectos que no tienen relación con acústico; entiende que se trata en realidad de rehabilitación integral de tres viviendas y no un presupuesto de solución de una patología acústica concreta; niega que proceda una indemnización de 108.000 ? por las molestias causadas durante estos años y las derivadas de las obras, ya que no se fundamenta en ningún cálculo de razón objetiva; finalmente, entiende que no puede acogerse la parte se indemnizatoria más que como sustitutiva de la reparación in natura; considera que no ha sido posible acceder a las viviendas para comprobar los defectos denunciados (acompaña requerimientos por burofax de fechas 28-7-2005, f. 490 y ss., 9-11-2005, f. 498 y ss., 8-11-2006, f. 502 y ss. y respuesta de 13-11-2006, f. 510 y ss.).

g) El dictamen pericial del arquitecto Don. Jenaro (f. 825 y ss.), tras una inspección de las viviendas NUM000 , NUM001 NUM002 , señala que, al extraer las tapas de registro de las instalaciones de aire acondicionado, se observa en la finca NUM000 que la pared separadora con la propiedad vecina, NUM001 , es de ladrillo perforado tipo gero 14 cm de espesor, apareciendo sellada con espuma de polietileno la entrega de esta pared con el forjado; en la finca NUM001 , en el pequeño agujero resultado de extraer el aplique del enchufe del dormitorio principal, se observa que el divisorio entre éste y el de la vivienda colindante, NUM000 , consta de varias opuestas hojas de material cerámico hueco revestidas de yeso por las caras de los dormitorios y al parecer separadas entre sí; al extraer la base de la enchufe de la pared medianera con el número NUM000 del dormitorio número NUM001 se constata que existe enfrentamiento de cajetines; extraída la tapa de registro del cajón de persiana del dormitorio principal de la vivienda NUM001 se observa la presencia de material aislante térmico en la parte posterior de dicha etapa y a través de hueco existente frente al tambor de persiana se observa la existencia de material aislante proyectado sobre las paredes y dinteles exteriores, pero no la existencia de cierres laterales para cajón de persiana, por lo que el aire circula libremente entre pared exterior y tabique interior; a través del hueco practicado para la colocación de la luminaria tipo ojos de buey destaparon el falso techo de la cocina, constatando que la pared que separa esta dependencia de la vivienda vecina, NUM002 , es de cerámica revestida casi completamente con una proyección de revoco, al parecer mortero CP, y que la pared no se entrega al forjado del techo ni existe material de sellado para esta entrega pared-techo; la pared medianera del número NUM002 , a través del registro existente sobre el baño centrado, se observa que se encuentra unida en su entrega al forjado; reconoce que donde están los cafetines de enchufes e interruptores éstos coinciden, anulando el aislamiento acústico, pero considera que no es suficiente para denunciarlo como defecto; tampoco que el tabique interior de la pared de fachada sea sólo de 6-7 cm de ladrillo hueco porque siempre es así; si bien aparece sin sellado en su parte superior la pared medianera entre las cintas 59 61 si aparece sellada en otras; porque ha faltado es supervisión técnica que compete al aparejador; para este perito, a la medición sonométricas in situ no debe admitirse por cuanto en la norma solamente se hace referencia al aislamiento específico R obtenido laboratorio, que no es comparable al específico R' obtenido in situ, y la medición hecha por Barnatecno es referida al denominado aislamiento acústico bruto D' (fotos al f. 868 y ss.).

h) El dictamen pericial judicial del arquitecto Sr. Sixto , de septiembre de 2008 (f. 1004 y ss.), dice que el ladrillo gero (es una marca, en realidad el género es ladrillo perforado o mahón calado) de 29x14x10 cm. o 29x14x 7 cm., con agujeros inferiores al 30% de su superficie, en forma romboidal, perpendiculares a la superficie más grande en el sentido de la de 7 cm. de altura, se usa en paredes de carga y dan un aislamiento acústico de 46 dbA, mientras que el ladrillo hueco, mahón horadado o tochana, con agujeros circulares perforados perpendicularmente a la cara de menor superficie, en el sentido de la cara de 29 cm, se usa para paredes no estructurales, como las de cerramiento y su aislamiento acústico es de 43 dBA; en la memoria del proyecto se preveía una pared de separación de gero de 14 más tabique de 4 cm; el proyecto, según éste y los demás arquitectos, cumple las condiciones de 45dBA; considera correctas las mediciones de Barnatecno; considera igualmente bastante ajustado el presupuesto de la UPC; constata que Belarmino entiende que las paredes de cerramiento no dan un aislamiento acústico correcto, mientras que para Jenaro sí lo dan; por su parte, entiende que las paredes de separación medianeras, al ser de tocho hueco, no pueden dar más de 43 dBA; en fachada el tabique de tocho hueco de 7 cm. tampoco es el correcto, las cajas de persianas se comunican todas entre las tres casas (fotos al f. 1015), las paredes medianeras no están unidas al techo, no están selladas y no existe unidad entre la medianera y el forjado; los servicios pasan de una finca a otra por el falso techo protegidos por papeles y cartones, sin ningún tipo de material aislante (fotos a los folios 1016 y ss.); prácticamente todas las cajas y regatas de instalaciones eléctricas coinciden y están a tocar unas de otras (fotos al f. 1014 y 1019).

i) En el juicio celebrado en fecha 16-12-2008 (f. 1066 y ss. y DVD) declara la testigo Sra. Borja (min. y ss. DVD); declara el testigo Don. Pedro (min. y ss. DVD); declara el testigo Don. Roque (min. y ss. DVD); declara el perito Don. Desiderio (min. y ss. DVD); declara el perito Don. Belarmino (min. y ss. DVD); declara el perito Don. Jenaro (min. y ss. DVD); declara el testigo-perito Don. Hugo (min. y ss. DVD); declara el testigo-perito Don. José (min. y ss. DVD); declara el testigo-perito (min. y ss. DVD).

Tercero. La sentencia de instancia, de fecha 15-1-2009 (f. 1060 y ss.), reitera el Auto dictado en su día desestimando el litisconsorcio pasivo necesario, desestima la excepción de prescripción y desestima la excepción de incongruencia entre la acción ejercitada y la pretensión indemnizatoria, al considerar que según la jurisprudencia del TS (sent. 27-9-2005 que cita las de 13-07-2005 y 10-03-2004) la reparación in natura es la que procede siempre y cuando la perjudicada la prefiera a la indemnización, que procede en todo caso siempre que se haya intentado infructuosamente la reclamación extrajudicial de la reparación.

Entrando en el estudio del fondo, la sentencia admite un concepto amplio, funcional, de ruina establecido por el TS desde 15-12-2000 , entendiendo que las patologías sónicas como las denunciadas hacen inadecuada la finca para su uso normal.

En cuanto al alcance de los defectos, analizando todos los dictámenes periciales en su conjunto, concluye que las viviendas presentan un problema de aislamiento acústico derivado de cuatro elementos:

1.-inadecuada configuración de las medianeras,

2.-deficiente entrega de las paredes con el techo por falta de sellado,

3.-comunicación de las cajas de persiana y

4.-comunicación de cajas de enchufes e interruptores. Valora asimismo la testifical del aparejador Sr. Roque y el informe Barnatecno, en defecto de otro contradictorio, y hasta el propio informe del perito de la demandada Sr. Jenaro que denota una falta dirección de ejecución.

Responsabiliza a la promotora y al arquitecto demandados por igual; a éste último, por cuanto el proyecto está bien pero adolece de dirección superior.

Entiende que no se pueden deslindar culpas ni graduar de diferente modo.

Desestima el daño moral.

El primer y segundo motivos del recurso del arquitecto Sr. Florian achacan a la sentencia una decisión sobre los vicios ruinógenos y su atribución al arquitecto que no se basa en prueba suficiente.

En cuanto a los vicios, entiende que no se han acreditado ni en la cantidad ni con el alcance que supone la actora. En concreto, al no haberse practicado ninguna prueba en la pared de separación de las fincas NUM001 y NUM002 , excluye a esta última finca del objeto del proceso, y de toda posible condena. También discute la presencia de los defectos acústicos denunciados sobre la base de que deberían de existir también en el resto de casas adosadas, recordando que el conjunto es de 11.

Sostiene que los resultados de las pruebas sonométricas hechas en la divisoria de las fincas NUM000 y NUM001 no pueden extrapolarse a otras. La emisión de ruidos a través de las cajas de conexiones de la divisoria, tampoco.

Reconoce la falta de sellado entre el forjado de las paredes medianeras al existir una franja de 2 cm y medio sin material de relleno, pero entiende que no pueden extrapolarse a otras paredes que las objeto de cata. Lo mismo sostiene de las cajas de persiana.

Reconoce que el tabique de separación de las fincas NUM000 y NUM001 está incorrectamente construido, pero se opone a extrapolar esta prueba al tabique de separación de la NUM001 y la NUM002 , sobre la base de que, según el perito Sr. Jenaro , se han encontrado paredes bien hechas y que cumplían con el aislamiento preceptivo.

No puede acogerse el motivo. Las mediciones sonométricas se han efectuado donde se ha podido. Y su resultado no ha podido ser contestado de forma plausible. Es más, no solamente evidencia la existencia de claras inmisiones sonoras de una a otra finca, sino que se ha podido comprobar (y nos limitaremos a la prueba pericial judicial, para abreviar) que las cajas de enchufes de los dormitorios colindantes comparten un mismo hueco, con lo que por tan sensible punto en realidad es como si no hubiera pared, que las paredes de separación son de ladrillo de gero de 14 cm, un material que solamente da un coeficiente de 43 dBA de aislamiento, cuando deberían ser 45, merced a completarse dicha pared con un tabique de 4 cm -se entiende a cada lado-, según proyecto, que tampoco está puesto en obra.

Resulta que los tabiques de separación no están bien sellados en su encuentro con el forjado o simplemente no llegan a ese forjado. Y, por último, las cajas de persianas están conectadas entre sí en las tres casas, de forma que incluso los ruidos más tenues transitan por este espacio vacío y pueden ser percibidos perfectamente en las fincas perjudicadas. Por dicho canal, evidentemente, se transmiten los ruidos producidos por sus ocupantes en uno y otro sentido.

Resulta también que los servicios pasan de una finca a otra por un falso techo, protegidos por papeles y cartones sin ningún tipo de material aislante. Por otra parte, el tabique interior de fachada es de calibre inferior al que correspondería.

La documental fotográfica que ilustra la pericial judicial habla por sí sola y debería sonrojar a todo profesional de la construcción.

No olvidemos que no se trata de una acción de inmisiones propiamente dicha, en que unos propietarios (receptores, perjudicados) actuarían contra otros (emisores, causantes de la emisión), sino que se persigue por los compradores de algunas de las casas -al parecer las últimas de la promoción, sin que haya constancia exacta de la sospecha de los actores en torno a que se edificaron deprisa y corriendo- la corrección de defectos constructivos de la cosa vendida frente al promotor y vendedor así como frente al dueño de la obra y frente al técnico que se reputa responsable de su producción durante el proceso constructivo, el arquitecto.

Los defectos existen, son graves y deben ser corregidos adecuadamente por cuanto implican una depreciación cualitativamente importante del nivel de habitabilidad de las viviendas afectadas, que no tenemos ninguna duda que son las tres, por cuanto las filtraciones de ruido deben ser consideradas análogas a las de humedades en orden a cualificar el demérito de la calidad de vida que se espera al adquirir una vivienda cualquiera, mucho más si se trata de una de estas características.

Cuarto. El tercer motivo del recurso combate la atribución de responsabilidad al recurrente. Sostiene este que estamos en presencia de defectos puramente de ejecución, responsabilidad de constructores y aparejadores y nunca de arquitecto superior, por cuanto el proyecto está claro para todas las partes que es correcto y que cumple las directrices de la normativa vigente en materia de aislamiento acústico.

Además, considera que se trata de defectos puntuales que no aparecen en todas las fincas ni en todas las paredes, solamente en cocinas y baños.

No puede prosperar el motivo, por cuanto si bien la ejecución de la obra según el proyecto corresponde de una forma inmediata al constructor, y su supervisión más directa al arquitecto técnico o aparejador, lo cierto es que tanto bajo el régimen del artículo 1591 CC como de la Ley de Ordenación de la Edificación, se exige una dirección auperior de obra, que corresponde al arquitecto superior. A éste le compete una dirección o supervisión mediata, pero que es innegablemente exigible. El arquitecto director de obra es quien debe dar las directrices esenciales de cómo acometerla y cómo ajustarse mejor al proyecto, a lo largo de toda la obra y más específicamente o con mayor intensidad en las fases o partes más importantes de la misma. En este sentido, es criterio absolutamente mayoritario de nuestra jurisprudencia menor que la vigilancia debida por el arquitecto superior es especialmente importante en las fases de cimentación y estructura de la obra, cubierta y cerramientos.

En el caso que nos ocupa, debe recordarse que las paredes de cerramiento son un elemento, junto con la cubierta, aunque no estructural, muy importante de todo edificio. Más si cabe en las viviendas adosadas, que comparten una única estructura y deben su verdadera independencia a la correcta ejecución de las paredes de cierre tanto exteriores, merced a dos fachadas, como interiores, merced a dos medianeras.

No alberga duda este Tribunal de que hay otros responsables que no han ocupado en este proceso la postura de demandados, ya que es patente e incontestable que las paredes están como están por cómo han sido ejecutadas finalmente. Pero tampoco nos cabe duda que la dirección superior de obra ha brillado en este punto por su ausencia, lo que la hace, en la misma medida, responsable al no haber atajado y corregido -o salvado la responsabilidad a través de la nota u orden correspondiente en el libro de órdenes- la mala ejecución, por omisión. Precisamente porque no se ha percibido el problema, por una ausencia innegable de la debida vigilancia. Con lo que también debe decaer el motivo quinto del recurso.

Quinto. En cuanto a la indemnización económica, comparte el arquitecto señor Florian los mismos argumentos que la promotora Coll Favà Parc SL, de manera que se hará un análisis conjunto al final.

Sexto. El primer motivo del recurso de la promotora Coll Favà Parc SL sostiene también la falta de prueba de la existencia de las emisiones acústicas.

Sin aportar una prueba alternativa, se intenta combatir sin éxito alguno los resultados de las mediciones efectuadas por la parte actora, por lo que el motivo no puede prosperar por las mismas razones apuntadas al examinar el recurso del señor arquitecto.

Séptimo. El segundo motivo del recurso señala que en todo caso el problema no ha sido causado por el material usado en las paredes medianeras por cuanto se dice haber seguido el proyecto.

Combate el resultado de la pericial judicial, según el cual dichas medianeras son de ladrillo hueco y no perforado, porque solamente se hizo una sola cata en un único dormitorio y más en concreto porque ello representa sólo un punto de los 100 m² de superficie total que dicha medianera entre las fincas NUM000 y NUM001 representa, que además considera no extrapolable a la de las fincas NUM001 y NUM002 .

No puede prosperar el motivo. Realmente resulta sorprendente la estrategia de defensa de la recurrente que, para negar la evidencia, está dispuesta a admitir que la medianera está en parte construida con un tipo de ladrillo y en parte con otro.

Por lo demás, los resultados de las pruebas practicadas permiten extrapolar perfectamente los resultados a la medianera de las fincas NUM001 y NUM002 por cuanto ello es la conclusión lógica a la que nos lleva el resultado de dichas pruebas, habida cuenta que estamos ante una obra única, a no constar una prueba clara en contrario, que cabe presumir realizada en unidad o continuidad de acto, por una misma constructora y con una misma técnica. La facilidad de la prueba, que pesa más del lado de los actores, ciertamente, no impedía en absoluto a la parte demandada solicitar y obtener del Juzgado el permiso necesario para hacer mediciones sonométricas, catas en paredes de todo tipo y fotografías diversas que, de haberse realizado, tal vez brindarían ahora los argumentos que le faltan.

Octavo. Comparten ambos recurrentes muy similares argumentos para denunciar como erróneas las medidas correctoras impuestas por la sentencia.

El señor arquitecto hace una tímida referencia a la necesidad que tienen los perjudicados, según su criterio, de solicitar una reparación in natura de vicios ruinógenos, que impliquen verdadera ruina.

En primer lugar, constando como constan reclamaciones previas no atendidas (la primera de ellas de fecha 11-11-2003, la última antes de demanda de fecha 19-07-2005) se considera por la doctrina dominante que puede pedirse directamente la indemnización en lugar de la reparación in natura. Máxime cuando a la falta de confianza en el cumplimiento se une la desconfianza en la correcta ejecución de dicha reparación.

En segundo lugar, ya hemos abundado antes en el carácter ruinógeno stricto sensu que tienen las emisiones sonoras por encima de los niveles permitidos, absolutamente análogas a las filtraciones de humedades, por cuanto comprometen la habitabilidad de la vivienda que las padece.

No puede prosperar ninguno de ambos submotivos.

Noveno. En tercer lugar, tanto el arquitecto señor Florian como la promotora, entienden que las medidas de reparación del vicio son en realidad desproporcionadas y más propias de una rehabilitación integral.

El arquitecto se remite a la pericial del señor Jenaro que indica unas medidas de intervención de la pared medianera así como de las paredes suelo y techo de las estancias inmediatamente afectadas, lo que implica un coste mucho menor que el presupuesto aportado por el aparejador señor José , de la UPC, que implica en su opinión una actuación sobre elementos no afectados de ningún vicio, lo que produce enriquecimiento injusto.

Por su parte, la promotora también nos dice que el presupuesto de la parte actora es absolutamente desproporcionado y que debería seguirse el tratamiento aconsejado por el señor Hugo , perito de Barnatecno, que propone aplicar un tratamiento específico aislante no en la totalidad de la vivienda, sino en las dependencias más afectadas como habitaciones y salas de estar, a través de una aplicación de espuma de poliuretano de 50 mm más 2 capas de cartón-yeso de 15 mm cada una, en paredes techos y suelo, con un coste final de 15.552 ? frente a los 264.311, 33 que recoge la sentencia.

Al respecto, un análisis pormenorizado de la prueba, revela que los ruidos entran por fachada, del exterior, y por medianera, de las fincas colindantes del mismo conjunto inmobiliario.

No cabe duda que el presupuesto acompañado por la actora y emitido por la UPC establece un sistema definitivo y adecuado, en su conjunto, para solucionar el problema que nos ocupa. Y así lo entienden los peritos, excepto por el catedrático Sr. Jenaro .

La intervención propuesta por éste es excesivamente ceñida a la pared limítrofe.

Un examen exhaustivo de la prueba nos muestra que en dicho presupuesto se tienen en cuenta -de forma muy clara, en algunas partidas- muy en cuenta los trabajos precisos que deben hacerse, mientras que en otras partidas se elaboran capítulos mucho más genéricos, y así parece absolutamente indispensable sacar y volver a poner todos los elementos de las cocinas, las instalaciones, demoler y rehacer todas las escaleras, etc. A poco que se observen los planos (f. 164-165 y 886), se podrá apreciar que las fincas NUM000 y NUM001 tienen en su pared medianera de linde adosados los recibidores, las escaleras y salón comedor, pero la NUM001 y la NUM002 no, ya que confrontan a través de la medianera sus cocinas, lavabos y salón comedor. A nivel de planta piso la NUM000 y la NUM001 confrontan a través de la medianera los respectivos baños, vestidores, otros baños y dormitorio. Y la NUM001 y la NUM002 dormitorios, escalera interior a buhardilla y dormitorio. Las buhardillas o segundas plantas confrontan sendos estudios en las tres viviendas y el hueco de la escalera interior a planta.

Consecuencia de ello, en la finca NUM002 no es preciso actuar ni sobre la escalera de entrada ni sobre la interior, en absoluto, a nivel de planta baja. Por cuanto ese elemento está en el linde con la NUM003 , ajena al problema y a la litis.

Respecto de la escalera interior de planta piso a buhardilla sí deberá actuarse en la pared medianera y sobre dicha escalera. Pero ello supone reducción de 2/3 de la partida correspondiente.

Por otra parte, en los espacios en que limitan las cocinas y los baños, es obvio que sólo deben verse afectados los elementos e instalaciones de la pared limítrofe, lo que permite reducir a la mitad, para ser justos, las respectivas partidas.

Habida cuenta que no hay una debida cuantificación individualizada dentro de cada partida, no se nos oculta la dificultad que entraña reducir sin errores, por aproximación, en algunos casos, la parte que no se ha de ver afectada directamente por las obras. Por ello no se moverán las partidas cuyo ajuste a la realidad de las operaciones a efectuar no puede ser contestada con los medios de que dispone el Tribunal.

En números, a juicio de esta Sala, ello se traduce, en reducir de la partida 2.1, 4.687 ,5 euros; de la partida 2.2, 200; de la partida 2.3 y 2.4, 300; de la partida 2.15 30,86; de la partida 2.16, 198,40; de la 2.17, 32 euros; de la partida 4.1, 3.300 euros; de la 4.2, 1.770 euros; de la 4.3, 480 euros; de la 4.4, 187,50 euros; de la 4.5, 6.000 euros; de la 4.6, 225 euros; y de la 4.7, 125 euros; de la partida 7.7, 463,15 euros; de la 7.8, 4.120 euros; de la 7.9, 806,40 euros; y de la 8.2, 6.552 euros; total, 29.777,81 euros.

A su vez, existen dos partidas de 6.195,02 euros de sanitarios y otra de 13.104 de muebles de cocina que dan a entender la sustitución de los originales, como si se perdieran, que deben ser descontadas totalmente. Suman 19.299,02 euros.

Lo que reduce la indemnización a 215.234,50 euros. Suma que devengará los intereses legales de demora del art. 1100, 1101 y 1108 CC desde la demanda, incrementados en dos puntos desde esta sentencia y hasta su total pago (art. 576 LEC ).

Todo ello debe llevarnos a la estimación parcial del respectivo motivo y de ambos recursos.

Décimo. La estimación parcial de ambos recursos revoca en parte la sentencia de instancia, mantiene el pronunciamiento de costas de instancia y excluye la imposición de las de la presente alzada (arts. 398 y 394 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones de los demandados Sr. Florian y Coll Favà Parc SL, ambos contra la Sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 31 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 710/2006 (Rollo núm. 400/2009) que revocamos en parte. En consecuencia, estimamos en parte la demanda y condenamos a ambos demandados a abonar solidariamente a los actores la suma de 215.234,50 euros, intereses legales desde la demanda y procesales desde esta sentencia, sin imposición de las costas de ambas instancias.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En esta misma fecha y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.