Sentencia Civil Nº 209/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 767/2009 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 767/2009-R

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 47/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE LOS DE RUBÍ (EXCLUSIVO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER)

S E N T E N C I A Nº 209/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a quince de abril de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 47/2008, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Rubí (Exclusivo de Violencia sobre la Mujer), a instancia de D. Nazario representado por la Procuradora Doña María Santín Perarnau y dirigido por el Letrado Don Ángel Bigorra González, contra Dª. Almudena , representada por el Procurador Don Jorge Belsa Colina y dirigida por la Letrada Doña Montserrat Riba Genescà; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Marzo de 2009 (Auto de aclaración de fecha 27 de Marzo de 2009), por la Sra. Juez en sustitución del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. María Santín Perarnau en representación de Nazario contra Almudena en solicitud de medidas paternofiliales y económicas respecto del hijo común Benjamín , acordando las siguientes medidas en relación al mismo:

1.- Atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo siendo la potestad compartida. En consecuencia, ambos deberán informarse recíproca y puntualmente sobre los aspectos relativos a la educación y salud que afecten a Benjamín , lo que deberán llevar a cabo a través de tercera persona mientras se encuentre vigente medida cautelar penal de alejamiento y/o comunicación o pena de la misma naturaleza.

2.- El régimen de visitas del padre con el hijo consistirá en el acordado por los progenitores de mútuo acuerdo y, en su defecto, y con carácter subsidiario y de mínimos consistirá en:

a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hata el lunes a la entrada en el mismo. Si dicho fin de semana coincidiese con que el viernes es festivo, el padre recogerá al hijo el jueves anterior a la salida del colegio para devolverlo el lunes a la entrada, y si dicha circunstancia de festivo se diera en el lunes el padre prolongará el fin de semana hasta el martes a la entrada en el colegio. La misma regla se aplicará en caso de puentes escolares.

Los días festivos intersemanales (siempre que no forme puente) corresponderán alternativamente a la madre y el padre. En caso de corresponder al padre recogerá al menor a las 10'00 y lo reintegrará en el domicilio materno a las 19'30 horas.

Para determinar festivos intersemanales y puentes se atenderá al calendario escolar del menor, excluidas las actividades complementarias no acordadas de mútuo acuerdo.

El día del padre éste podrá estar en compañía de su hijo desde la salida del colegio hasta las 19'30 horas en que la reintegrará en el domicilio materno. En caso de coincidir con festivo pondrá estar en su compañía desde las 10'00 hasta las 19'30 horas. El domingo correspondiente al día de la madre ésta podrá tener en su compañía a Benjamín recogiéndole en el domicilio paterno a las 10'00 horas.

b) Dos días intersemanales que serán los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19'30 horas en que el padre reintegrará al menor al domicilio materno.

c) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, que se dividirán en dos periodos iguales, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y la segunda los impares y, al padre la segunda los años pares y la primera los impares. Durante estos periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas ordinario establecido.

e) Las vacaciones escolares de verano hasta que Benjamín tenga 6 años comprenderán desde el lunes siguiente a la terminación del curso escolar hasta el domingo anterior al inicio del curso escolar y se repartirá entre ambos progenitores semanal y alternativamente correspondiendo la primera semana al padre, la segunda a la madre y así sucesivamente. Cuando la semana corresponda al padre éste recogerá a la menor a las 10'00 horas del lunes y la reintegrará en el domicilio materno a las 19'30 horas del domingo. Cuando la semana corresponda a la madre hará lo mismo en el domicilio del padre.

A partir de que Benjamín cumpla 7 años las vacaciones escolares de verano se repartirán de la siguiente manera:

- Los periodos comprendidos desde que Benjamín acabe el curso escolar en junio hasta el 30 de junio y desde el 1 de septiembre hasta el día anterior al inicio del próximo curso escolar se repartirán alternativamente correspondiendo los años pares a la madre el primer periodo y al padre el segundo siendo a la inversa en los años impares.

- Los meses de julio y agosto se repartirán alternativamente entre los progenitores en los siguientes periodos: del 1 al 15 de julio, del 16 al 31 de julio, del 1 al 16 de agosto y del 17 al 31 de agosto. El primer periodo corresponderá al progenitor que no hubiese disfruta de Benjamín hasta el 30 de junio.

Durante estos periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas ordinario establecido.

3.- La pensión de alimentos a satisfacer por el padre al hijo, Benjamín , se fija de 200 euros mensuales, cantidad que se actualizará cada primero de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC de la comunidad autónoma de residencia del menor. El padre deberá abonar la cantidad que corresponda dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre señale al efecto.

4.- Los gastos extraordinarios necesarios del menor se abonarán por mitad.

También se abonarán del mismo modo los extraordinarios no necesarios acordados de mútuo acuerdo.

* Las referencias a las recogidas al padre y a la madre deben entenderse a realizar personalmente o por persona de la confianza del progenitor que deba realizar la recogida o entrega y respetando en todo caso las medidas cautelares de alejamiento y en comunicación vigentes o, en su caso, pena de la misma naturaleza que les afecten.

Régimen provisional progresivo: El régimen actual de visitas del padre se ampliará progresivamente:

Hasta que Benjamín inicie el curso escolar 2009/2010:

a) En la semana del 16 al 22 de marzo de 2009 el padre podrá estar con el hijo el día 19 desde las 10'00 hasta las 19'30 horas recogiéndolo y reintegrándolo en el Punt de Trobada de Sant Cugat del Vallés.

b) Durante las semanas del 23 de marzo al 5 de abril de 2009 el padre podrá estar con Benjamín un día intersemanal (a su elección coordinadamente con el Punt de Trobada) desde las 10'00 hasta las 19'30 horas recogiéndolo y reintegrándolo en el punt de trobada de Sant Cugat del Vallés.

c) A partir de la semana del 6 de abril el padre podrá estar con el hijo dos días intersemanales (a su elección coordinadamente con el punt de trobada) desde las 10'00 hasta las 19'30 horas recogiéndolo y reintegrándolo en el punt de trobada de Sant Cugat del Vallés.

d) Simultáneamente con lo anterior el padre podrá estar con Benjamín fines de semana alternos inicialmente desde las 10'00 horas del sábado a las 19'30 del domingo y posteriormente desde las 18'00 del viernes a las 19'30 del domingo acumulando en su caso al festivo pre o post fin de semana y puentes escolares. Tales entregas y recogidas se efectuarán en el Punt de Trobada. La ampliación a dos o más pernoctas de forma simultánea o progresiva se efectuará en el/los momento/s que la psicóloga del Punt de Trobada entienda adecuado/s en atención a la familia y especialmente de Benjamín . El primer fin de semana con una noche de pernocta para el padre será el primero que le corresponda en el mes de mayo de 2009.

e) El régimen paternofilial en verano 2009 (julio y agosto) se llevará a efecto según las pautas propuestas por el Punt de Trobada previa aprobadas judicial.

A partir de que el menor comience el curso escolar comenzará el régimen definitivo previsto con la única variación (atendida la intermediación del Punt de Trobada) de que el lugar de intercambio en fines de semana y vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano lo será el referido Punt de Trobada de Sant Cugat adecuado el día y hora efectiva recogida y entrega a la más cercana a lo previsto teniendo en cuenta el horario de dicho centro.

El régimen totalmente definitivo previsto comenzará a partir de aprobación judicial de la propuesta del Punt de Trobada de dejar sin efecto su intervención.

* Las referencias a las recogidas al padre y a la madre deben entenderse a realizar personalmente o por persona de la confianza del progenitor que deba realizar la recogida o entrega, excepto en las recogidas y entregas en el punt de trobada en que deberán realizarlas los progenitores directamente salvo imposibilidad acreditada.

* En el caso de que por motivos laborales el padre no pudiese asumir el régimen de visitas intersemanal deberá preavisarlo feacientemente a la madre y, en su caso, al Punt de Trobada con la máxima antelación posible.

Ofíciese al Punt de Trobada de Sant Cugat para que dé cumplimiento a lo acordado en esta resolución debiendo informar a este juzgado de los cambios e incidencias relevantes que se produzcan y, cada dos meses, de la evolución de la familia y de Sara. En especial el informe ordinario se referirá al correcto proceder de ambos progenitores omitiendo visiones negativas del otro, de la predisposición de la Sra. Almudena a Benjamín respecto de las estancias con el padre.

Todo ello sin imposición de costas".

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio de fecha 27 de Marzo de 2009 es del tenor literal siguiente: "SE ACLARA el fallo de la Sentencia de fecha 10 de marzo de 2008 en los siguientes extremos:

El régimen provisional progresivo cuya aclaración se pretende prevé un régimen ordinario intersemanal y otro de fin de semana. Respecto del primero la evolución será la que consta en las letras a, b y c y respecto del segundo, como indica la expresión "simultáneamente con lo anterior", el establecido en la letra d) regulándose en ambos casos desde la fecha misma de la sentencia.

Los fines de semana con una pernocta comenzarán el primer fin de semana de mayo que corresponda al padre estar con el hijo según el sistema de semanas alternos que ya se vendrá siendo efectivo sin pernoctas desde la fecha de la sentencia (esto es, sábados y domingos alternos desde las 10'00 hasta las 19'30 horas puesto que lo acordado es una ampliación progresiva del régimen establecido en auto de orden de protección).

El momento de efectividad de los fines de semana alternos con más de una pernocta, como establece la sentencia, queda a criterio de la psicóloga del punt de trobada a la vista de la evolución de la familia y especialmente de menor Benjamín ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Por la representación procesal de ambas partes litigantes se solicitó el recibimiento del pleito a prueba y mediante Auto de esta Sección de fecha 26 de Enero de 2010 se acordó HABER LUGAR a la práctica de la prueba solicitada por ambas partes, consistente en la unión de las documentales aportadas en la presente alzada procedimental; y habiendo lugar a lo peticionado, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 7 de Abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- La sentencia definitiva del juicio declarativo verbal sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por la demandada DOÑA Almudena .

El accionante, si bien expresó en la oposición al recurso de apelación de la contraparte que, también impugnaba la sentencia de la primera instancia, luego en su escrito formalizador de la oposición al recurso no dedujo pretensión impugnatoria contra la sentencia que constituyese causa o motivo del instituto jurídico de la impugnación, solicitando expresamente la confirmación de la resolución de la primera instancia, por lo que no puede entenderse debidamente formalizada impugnación de alguno de los pronunciamientos de la misma.

En el recurso de apelación se postula la reducción del régimen de visitas establecido en la sentencia para regular las relaciones del menor Benjamín con el progenitor no custodio, al considerarlo demasiado amplio, y no adaptado a la escasa edad del niño y a las circunstancias concurrentes. Además solicita la recurrente la ampliación de la cuantía de la pensión de alimentos del menor, a cargo del progenitor no custodio, hasta un montante de quinientos euros mensuales peticionados en el escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.- En la actualidad, en el tiempo del dictado de esta nuestra sentencia, en virtud del proceso revisorio propio del instituto procesal del recurso de apelación, el menor Benjamín ya tiene tres años y ocho meses de edad.

En Auto de 12 de mayo de 2008, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 7 de Rubí , en materia derivada de violencia de género, se determinó un régimen de comunicación restrictivo del menor con el progenitor no custodio.

En el momento histórico del dictado de la sentencia de la primera instancia del proceso principal, sobre guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos del menor de edad, se ha considerado que no estaba justificada la excesiva restricción de la comunicación paterno-filial, que se venía aplicando desde el Auto de las medidas cautelares.

En base a tal consideración, y a observar una cierta actitud obstaculizadora de la madre en el desarrollo de la comunicación del menor con el progenitor no custodio, se ha determinado en la sentencia del proceso principal una sensible ampliación del régimen de visitas con el beneplácito del Ministerio Fiscal, y teniéndose en cuenta los informes del Punt de Trobada interviniente en el desarrollo del régimen de visitas, estableciéndose un sistema progresivo del régimen de estancias, visitas y compañía del padre respecto a su hijo, al cual dedica especial afecto, con la fiscalización del Punt de Trobada, mediante la emisión de informes sobre las incidencias que pudieran detectarse en relación al desarrollo del régimen de visitas.

Se han adoptado por el órgano judicial las cautelas necesarias para evitar situaciones perjudiciales a los intereses del menor, determinándose un régimen de visitas, que si bien ciertamente es amplio, en nada perjudica emocionalmente al menor, que tiene el derecho de comunicarse lo más ampliamente posible con el progenitor no custodio, reforzándose así sus necesidades afectivas y de aproximación a la figura paterna.

La concurrencia de cualquier situación de perjuicio para el menor, queda solventada por la intervención del Punt de Trobada, con la emisión de informes temporales, indicadores, en su caso, de cualquier contingencia nociva para el menor, pudiendo el órgano judicial a instancia de parte o incluso de oficio, adoptar las medidas que considere oportunas en interés del menor.

La sentencia apelada, en lo relativo al pronunciamiento del régimen de visitas, ha de ser plenamente confirmada, con desestimación de la pretensión impugnatoria del recurso de apelación.

TERCERO.- La demandada no ha acreditado suficientemente en el proceso las necesidades del menor, encuadradas en el concepto de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña .

El progenitor no custodio se encontraba al tiempo de la formulación de la demanda en situación de desempleo, por finalización de contrato laboral de obra o servicio determinado, percibiendo una prestación del orden de 850 euros mensuales, interesando la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos del hijo común de las partes en un importe de doscientos euros mensuales, además de la participación en la mitad de los gastos extraordinarios del menor, lo que ha sido aceptado en la sentencia que ha puesto fin al proceso.

La suma postulada por la recurrente, en concepto de alimentos para su hijo, en un importe de quinientos euros mensuales es realmente desproporcionada, teniéndose en cuenta la capacidad económica del progenitor no custodio, observada tras la valoración en conjunto de las pruebas practicadas.

La demandada, que percibía al tiempo de la sentencia apelada 800 euros mensuales, también ha de participar en la atención de las necesidades de su hijo, a tenor del carácter mancomunado del débito alimenticio, tal como explicita el artículo 264 del Código de Familia .

A tenor de lo expresado y dado el desconocimiento en la actualidad de la situación económica del demandante, que se encontraba en desempleo, procede mantener la suma de doscientos euros mensuales en concepto de pensión alimenticia de su hijo, además de la participación por mitad en los gastos extraordinarios del menor, mas sin perjuicio de que si accede a mejor fortuna, y se acreditan las reales necesidades del menor, pueda instarse el aumento de la cuantía de la pensión de alimentos, por el cauce procedimental del juicio de modificación de medidas definitivas, al que se refiere el artículo 775, en relación al 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de la pensión de alimentos del menor, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Juana Moreno García, en nombre y representación de DOÑA Almudena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Rubí (Exclusivo de violencia sobre la mujer), en fecha 10 de marzo de 2009, aclarada por Auto de 27 de marzo del mismo año, en proceso declarativo verbal, número 47/2008 , debemos de CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia de la primera instancia en todos sus pronunciamientos, como el auto aclaratorio dictado, y sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.