Sentencia Civil Nº 209/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 273/2009 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 273/2009

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 1061/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 209/2010

Ilmas. Sras.

Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 1061/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers, a instancia de D. Hermenegildo , contra Dª. Dulce ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de Octubre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. ANTONI CUENCA BIOSCA, en nombre y representación Don. Hermenegildo contra Doña. Dulce , representada por el Procurador Sr. MANUEL MUÑOZ MUÑOZ y desestimando, también íntegramente, la reconvención planteada por esta última representación procesal, debo declarar y I. La disolución del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración. En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes: 1º. La no atribución del uso de la vivienda familiar, sita en C. DIRECCION000 , núm. NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM002 Cardedeu, a ninguno de los cónyuges. 2ª. La contribución de ambos cónyuges por mitad al pago de los tributos, gastos de comunidad, seguros, suministros, en su caso, y préstamo hipotecario que grava la vivienda de anterior referencia. 3º. La no contribución de D. Hermenegildo al pago de pensión compensatoria ni indemnización alguna en favor de Dª. Dulce . II. La división del bien común consistente en la vivienda sita en C. DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM002 Cardedeu, cuya materialización y efectividad se llevará a cabo en ejecución de esta sentencia. Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de Marzo de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que declara el divorcio y acuerda como efectos reguladores del mismo la división de la cosa común en que consiste la vivienda familiar sin estimar ninguna de las pretensiones de la demandante reconvencional, interpone recurso la esposa insistiendo en esta alzada en su solicitud de atribución del uso del domicilio conyugal, reconocimiento del derecho a una compensatoria y concesión de compensación económica, pretensiones todas ellas que no puede merecer favorable acogida a la vista de los hechos de los que haya constancia en los autos y de las circunstancias concurrentes.

Se trata de un matrimonio contraído el 31 de julio de 2004, habiéndose producido el cese de la convivencia en el mes de julio del año 2007. de esta unión no han nacido hijos. La Sra. Dulce a la fecha de producirse la separación contaba 26 años de edad y el Sr. Hermenegildo 27 años. Al momento de la ruptura y el cese de la convivencia la Sra. Dulce constaba dada de alta en el Regimen Especial de Trabajadores Autónomos y ella misma reconoce que dejo de trabajar en el negocio textil en el mes de agosto del año 2007. En el mes de marzo de 2008 causo nuevamente alta en Regimen general para la empresa Gramepark S.L. en la que reconoce prestación de servicios por un salario de unos 1.000 euros aproximadamente., Estos son lso hechos objetivos que resultan de la certificación de la Tesoreria general de al Seguridad Social y de la propia exposición de la demanda reconvencional.

Por el contrario, y pese al relato de la demandante reconvencional exponiendo una vida de lujos y alto nivel adquisitivo, ninguna prueba objetiva se ha practicado sobre la auténtica situación económica del esposo, con independencia de si participa o no en carreras de Quads de lo que no cabe deducir el nivel de vida del interesado, si no se justifican documentalmente la titularidad de los vehículos de alta gama o de los deportivos, o incluso de los activos de que dispone. No aclara, ni tan sólo expone, a que negocios concretamente se dedica el esposo o el núcleo familiar del esposo, pese a que de la exposición de hechos pudiera deducirse un buen conocimiento de la situación, ni tampoco es capaz de justificar los gastos de la unidad familiar lo que podría proporcionar un cierto conocimiento de la realidad de la economía de la pareja.

En esta tesitura y teniendo en cuenta que tal y como dispone el artículo 83, 2.b) del Código de Familia de Catalunya , de no existir hijos menores de edad o dependientes económicamente, como ocurre en el presente caso, el uso de la vivienda deberá atribuirse al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección y aún en este caso, la asignación debe limitarse y fijarse por un período de tiempo determinado, los datos de que se dispone no permiten en absoluto concluir que el de al esposa sea el interes mas necesitado de protección pero es que aún en el caso de que si hubiera conseguido probarse, que no lo ha sido, que su situación era peor, la conclusión a la que se llegaría en esta alzada sería la misma. Esta Sala, en numerosas sentencias, uniéndose a la practica totalidad de la jurisprudencia de las Audiencias provinciales (entre otras sentencias de la A.P. de Madrid de 12 de marzo de 1993, A.P. de Vizcaya de 25 de abril de 1997 y A.P. de Barcelona de 5 de junio de 2000, 23 de mayo de 2001, 13 de marzo de 2002 y 29 de abril de 2003 ), ha sostenido que en ausencia de hijos menores o económicamente dependientes, cuando se asigne a uno de los cónyuges el uso de la vivienda éste uso no puede prorrogar de forma indefinida su vigencia, lo que entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro puedan corresponderle sobre el inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como fundamentalmente en lo relativo a su disposición. Dado el tiempo de duración del matrimonio y que desde el cese de la convivencia la esposa continuó usando de la vivienda, se habría rebasado el tiempo por el que prudencialmente hubiera podido adjudicarsele ese uso.

SEGUNDO.- Pero es que además, la Sra. Dulce reclama una pensión compensatoria que en ningún caso podría concedérsele.

El artículo 84 del Código de Familia , que regula la figura jurídica de la pensión compensatoria, la define perfectamente diciendo que el cónyuge mas perjudicado económicamente como consecuencia de la separación, tendrá derecho a recibir del otro una pensión que no exceda del nivel de vida de que disfrutaban durante el matrimonio, ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Es el mismo artículo 84 el que contempla que circunstancias han de valorarse para fijar la cuantía de la pensión compensatoria, circunstancias tales como la situación económica resultante, la duración de la convivencia matrimonial, la edad y salud de ambos, la concesión o no de la indemnización prevista en el artículo 41 y cualquier otra circunstancia relevante, incluido la posible obtención de ingresos por el cónyuge acreedor de la pensión. En cualquier caso, lo determinante es que se produzca un desequilibrio económico entre la posición en que queda uno y otro "en el momento de la ruptura" pues la finalidad no es otra que la de reinstaurar en cierta medida aquél pesequilibrio sufrido, con el reconocimiento del derecho para el conyuge más perjudicado a percibir una pensión que no exceda del nivel de vida que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Por lo tanto no es suficiente que los ingresos de uno y otro sean distintos para que nazca el derecho a la pensión compensatoria puesto que su finalidad no es equiparar la capacidad y posiciones económicas de uno y otro, sino tratar de reequilibrar la situación cuando de la ruptura se derive perjuicio del uno frente al otro.

Ya se ha indicado en el precedente razonamiento jurídico que ningún indicador objetivo se ha proporcionado sobre la situación económica y los ingresos de que dispone el esposo. Bien es verdad que tampoco éste a quien por mor de la doctrina de la facilidad probatoria le correspondía la prueba de los mismos, ha aclarado a que tipo de actividad se dedica y de que ingresos dispone, excepto el negocio de venta y reparación de quads. En la demanda se limita a decir que es independiente económicamente y en la contestación a la reconvención que se ha visto obligado a cerrar el negocio de quads, aportando los últimos balances de la sociedad y la baja de autónomos, pero claro, se trata de una baja posterior a la fecha de la presentación de la demanda, el 31 de mayo de 2008. Es evidente que abonándose una hipòteca por la vivienda, que manteniendo un nivel de vida alto (que no se discute) aunque no tan elevado como el que se alega por la esposa, y que no acreditándose ingresos, estos existen pero no se han cuantificado, ni por el uno ni por la otra. No puede establecerse una comparativa que permita apreciar la posible existencia de desequilibrio, ello además teniendo en cuenta que en noviembre de 2004 los cónyuges habían constituido una S.L- cuyo objeto era la importación, y exportación, venta al mayor y al menor de vehículos terrestres y accesorios de los mismos, denominada "Stars Quads", por lo que en el negocio de venta a que nos hemos referido era participe, societariamente, la Sra. Dulce .

En cualquier caso, ya no tan sólo no ha quedado probado el desequilibrio entre las posiciones de uno y otro. Es que además concurre causa para la denegación de la compensatoria por la convivencia de la esposa con tercero, convivencia que debemos considerar probada ya que en fecha 22 de octubre de 2007 la Sra. Dulce en Diligencias Previas 1042/07 presta declaración ante el juzgado de Instrucción nº 4 de Blanes y manifiesta que es la pareja actual de Landelino , y mas adelante aclara que "el piso donde vive (la imputada) con Landelino es el que se compró con Hermenegildo . O sea el piso NUM002 NUM002 de la Avda. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Cardedeu. E incluso manifiesta "que conoce a Landelino desde hace 6 meses, que en semana santa ya se conocían, que viven juntos desde semana santa "Esta convivencia es también admitida por el mencionado Sr. Landelino en su declaración. Ciertamente no ha de tener trascendencia en este proceso si tales manifestaciones responden o no a determinada estrategia de la defensa en las actuaciones penales en las que están imputados la Sra. Dulce y el Sr. Landelino por unos supuestos delitos de los que fueron víctimas los padres del Sr. Hermenegildo , es decir, los suegros de la Sra. Dulce . Lo relevante a los efectos de este procedimiento es que el reconocimiento del hecho de la convivencia se efectúa en documento público, siéndolo la declaración efectuada ante el órgano judicial, a tenor de lo dispuesto en el artículo 317.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por lo tanto y en virtud de lo que establece el artículo 319 de la misma LEC , constituyen prueba plena. Por consiguiente, tanto por no concurrir los presupuestos del art. 84 del Codi de Familia como por cuanto aun de concurrir, existe causa de extinción de acuerdo a lo que establece el art. 86.1 b) del mismo Codi, también se desestima este motivo de recurso.

TERCERO.- Por último y en lo que concierne a la compensación del art. 41 , basicamente son requisitos para el reconocimiento de la compensación que contempla el art. 41 del Codi, según la doctrina del Tribunal superior de Justicia de Catalunya recogida entre otras en sentencias de 21 octubre 2002, 19 enero 2004, 25 mayo 2005, 27 febrero 2006, 30 de mayo 2007 y sentencia de 7 de julio de 2008 , los siguientes:

1.- Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio;

2.- Que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido de forma insuficiente;

3.- Que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas de cada uno de los cónyuges;

4.- Que la citada desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

De la exigibilidad de estos requisitos se deriva por otra parte que haya de procederse a la comparativa de las masas patrimoniales de uno y otro cónyuge y que esta comparación sólo será posible a partir de la valoración de los patrimonios individuales de cada uno o como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 3 de abril de 2007 , "no se podrá declarar el derecho sin haber comparado previamente las masas patrimoniales de los cónyuges".

Examinados pues la concurrencia de estos presupuestos, en este caso, no concurre ninguno de ellos, pues ni se ha acrecitado la especial dedicación al hogar o al negocio del otro, (ambos era participes de la sociedad de explotación de los quads), ni que se haya generado desigualdad patrimonial pues no se ha justificado la existencia de patrimonio alguno excepto la vivienda común, ni se advierte un posible enriquecimiento injusto del uno en perjuicio de la otra.

CUARTO.- Desestimándose el recurso y no planteándose dudas de hecho o derecho frente a la corrección de la resolución de instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta alzada a la apelante con expresa declaración de temeridad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco Javier Manjarin Albert actuando en nombre y representación de DOÑA Dulce contra la sentencia dictada en el procedimiento de Modificación de Divorcio Autos nº 1061/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers de fecha 20 de octubre de 2008 SE CONFIRMA la referida sentencia con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante con expresa declaración de temeridad.

Notifiquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.