Sentencia Civil Nº 209/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 505/2009 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00209/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 4ª)

Nº Rollo: 505/09

Juzgado 1ª Instancia Nº 10 A Coruña

Autos de procedimiento ordinario núm. 103/06

DON LORENZO VILLALPANDO LUCAS: Secretario de la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña:

CERTIFICA: Que en el presente rollo de apelación se ha dictado la siguiente resolución:

S E N T E N C I A

Nº 209/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Presidente

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A Coruña, a tres de mayo de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de procedimiento ordinario núm. 505/09, sustanciados en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Muros, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como demandante-apelante, D. Nicanor ; y, como demandada-apelante, la compañía aseguradora ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 22 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Muros , cuya parte dispositiva, dice como sigue: "- FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda entablada por el Procurador Sr. Gómez Castro, en nombre y representación de don Nicanor , contra la entidad Allianz S.A. de seguros y reaseguros, con expresa imposición del pago de las costas a la parte demandante".

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma interpuso recurso de apelación la representación procesal del demandante. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Aseguradora demandada presentó escrito de oposición al recurso. De conformidad al artículo 463 de la Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 505/09, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 9 de diciembre de 2009.

TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales, salvo el plazo para dictar sentencia dado los múltiples asuntos pendientes, algunos de carácter preferente, y el tiempo dedicado en la audición del acto del juicio.

Fundamentos

PRIMERO: Se alega en primer término en el recurso de apelación la infracción de normas del procedimiento con indefensión de la parte demandante por vulneración de los artículos 340.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haberse cumplimentado el trámite que dicho precepto contempla, ni los ulteriores que contempla el artículo 342 de la misma Ley Procesal. A tales efectos se señala que el primero de estos preceptos establece que "(...) la institución a la que se encargue el dictamen expresará a la mayor brevedad qué persona o personas se encargarán directamente de prepararlo, a las que se exigirá el juramento o promesa (...), y que el segundo contempla la necesidad de manifestarse bajo el juramento o promesa que ordena el artículo 335 de la misma Ley Procesal . Se alega también en relación a la pretendida nulidad de actuaciones que se habría quebrantado también lo dispuesto en el artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , argumentando, como causante de indefensión, que se habría consentido la incorporación a la litis de un informe pericial al margen de los cauces procedimentales y fuera del plazo de veinte días establecido.

Las circunstancias que, según se dice en el recurso, de haber conocido la identidad de los firmantes del informe pericial del Imelga, habrían motivado la formulación de un incidente de recusación, no constituyen ninguna de las causas legales previstas en el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En todo caso ninguna indefensión puede considerarse que le ha causado al demandante cuando, habiendo tenido conocimiento desde que se le dio traslado del escrito de contestación de la proposición como prueba anticipada la emisión por parte del Instituto de Medicina Legal de informe, así como de que a tal efecto se libró oficio en fecha 20 de septiembre de 2006 al Instituto de Medicina Legal con sede en el Palacio de Justicia de Santiago, no alegó nada al respecto en el acto de la audiencia previa en relación a los médicos forenses componentes del IMELGA; tratándose además de un informe suscrito por tres médicos forenses.

Tampoco puede considerarse que le haya causado indefensión alguna al recurrente que el informe del Imelga se hubiera emitido con posterioridad al acto del juicio al haberse acordado su práctica como diligencia final de conformidad a lo establecido en el artículo 435.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y habérsele dado traslado del mismo para presentar escrito de alegaciones acompañando al mismo informes periciales emitidos por el Dr. Roberto y el Dr. Guillermo .

SEGUNDO: La pretensión indemnizatoria ejercitada por el recurrente se sustenta en que, a consecuencia del accidente sufrido el 13 de octubre de 2004, al ser colisionado el vehículo que conducía por el vehículo asegurado en la demanda, habría resultado con lesiones consistentes en un esguince cervical y traumatismo en un hombro; y, en que, habiendo sido tratado por el especialista en traumatología Dr. Guillermo , habría recibido el alta traumatológica en fecha 14 de abril de 2005, restándole secuelas que se definen en las propia demanda - según lo aclarado en el acto de la audiencia previa -, como algias postraumáticas sin compromiso radicular en intensidad importante y hombro doloroso. Debe entenderse que, de conformidad al informe que se acompaña emitido por Dr. Roberto , especialista en valoración de daño corporal, con la referencia de una baja laboral de 45 días, dicho plazo se propone como impeditivo, y, como plazo suplementario, no impeditivo, los restantes 139 días. Se recoge también en este informe que el informado que la lesión del hombro derecho afecta a la capacidad laboral del informado en cuanto impide o dificulta en gran medida la ejecución de gesto de martillado con la mano derecha, así como los gestos de tracción con la misma extremidad, proponiéndose su estimación dentro de una incapacidad permanente parcial. De ahí que como tal indemnización se reclaman en el suplico de la demanda un total de 2.127,6 euros por 45 días impeditivos, un total de 3.538,94 euros por 139 días no impeditivos, 5.356,96 euros por secuelas, con aplicación a todas estas cantidades del factor de corrección del 10% por perjuicio económico, la cantidad de 16.000 euros por incapacidad permanente parcial, y 3.554 euros por gastos.

La demandada admite que el actor, con causa en el siniestro de autos, sufrió lesiones consistentes en esguince cervical, pero mantiene en todo momento que fue dado de alta por curación sin secuelas en la fecha del alta laboral dada por la Mutua Gallega. De ahí que la cuestión planteada en el procedimiento se circunscribe a la determinación de la existencia o no de relación causal entre las lesiones por las que se reclama en el presente procedimiento y el accidente acaecido el 13 de octubre de 2003, y si los controles médicos el tratamiento rehabilitador seguido por el demandante después de recibir el alta laboral el 22 de noviembre de 2004, y las secuelas se describen en los informes médicos que acompaña a la demanda, así como la incapacidad permanente parcial del demandante para su capacidad laboral, se derivan de lesiones causadas en dicho siniestro.

La sentencia de instancia desestima la reclamación al considerar la juzgadora de instancia que la demandada habría acreditado el transcurso del plazo legal de prescripción y la fecha en que debió empezar el cómputo. En tal sentido ha de entenderse lo que en ella razona de que únicamente se habría probado que a consecuencia del siniestro de autos, acaecido el 13 de octubre de 2004, el apelante habría sufrido un esguince cervical, que de ésta lesión habría sido dado de alta el 22 de noviembre de 2004 (se entiende que existe un error de trascripción al referirse como tal a la misma fecha del siniestro), y que las posteriores consultas a médicos de la sanidad privada y tratamientos de fisioterapia realizados se dirigen a paliar o tratar una lesión de hombro cuyo nexo causal con el accidente no habría quedado acreditado.

En disconformidad con ello esta Sala que no cabe entender hubiera operado la prescripción por el transcurso del plazo de un año, teniendo en cuenta que la pretensión indemnizatoria no se sustenta en que el periodo de curación de las lesiones hubiera finalizado en la fecha de alta laboral, sino que ese período se prolongó 139 días por lesiones que se atribuyen al accidente de autos, siendo cuestión distinta el examen de si dicha pretensión debe estimarse o no en su totalidad. Existen además datos suficientes en autos que permiten considerar que, antes del transcurso de un año desde la fecha del siniestro, se realizaron gestiones tendentes a reclamar a la aseguradora demandada la indemnización por las lesiones de las que fue tratada con posterioridad al alta laboral, como lo pone de manifiesto el fax enviado a la demandada en fecha 13 de septiembre 2005.

TERCERO: Al respecto de la valoración de las pruebas periciales médicas ha de reproducirse lo argumentado por esta misma Sección Cuarta de la Audiencia Provincial en sentencia de 24 de diciembre de 2008, cuyos razonamientos se recogen con posterioridad en la de 23 de julio de 2009. Se decía en dicha sentencia: "Tratándose de una problemática de responsabilidad médica especializada hay que estar a la jurisprudencia sobre la materia y la carga de la prueba, en relación al resultado del proceso y muy especialmente a las periciales enfrentadas en relación a la historia clínica, que son las únicas pruebas practicadas, sin que exista ninguna otra que directa o al menos colateralmente aclaren cual de los dos peritos está en lo cierto. Decimos estos porque los conocimientos del Tribunal son jurídicos y no de medicina, menos aún en problemática especializada como la litigiosa, por lo que una cosa es que le corresponda legalmente valorar las pruebas de tipo médico, decidiendo finalmente si resultó o no acreditada la pretendida negligencia y responsabilidad con sus consecuencias prácticas, y otra distinta convertirle en un Tribunal médico sin saber para dictaminar o corregir consideraciones o afirmaciones informadas en el proceso por dos especialistas con igual fuerza y argumentación médica. Añadir, que la libre valoración de las pruebas periciales tampoco consiste en un mero subjetivismo del juez o tribunal decantándose por una u otra pericial según le parezca mejor, diríamos que por el olfato de cada uno, aleatoriamente, no obstante la existencia de razones equivalentes en uno u otro sentido, pues se trata de una valoración conforme a lo que racionalmente tiene que ser. Finalmente, recordar que la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24 de la Constitución y las leyes es un derecho complejo con múltiples manifestaciones y aplicaciones que es para todos, por lo que opera en ambas direcciones y no solo para la parte demandante, de manera que los tribunales han de amparar o proteger en un juicio al que tenga la razón según la Ley y lo que resulte demostrado, rechazando aquellas demandas de resultado racionalmente dudoso o discutible cuando legalmente corresponda a la parte actora pechar con el peso de la plena demostración de los hechos básicos sustentadores de sus pretensiones (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como sucede en el caso enjuiciado (...) Dada la materia enjuiciada y la importancia de conocimientos médicos especializados, en particular a través de pruebas periciales que auxilien al Tribunal, debemos subrayar que a los fines pretendidos por la reclamante han de arrojar un resultado claro o concluyente fuera de toda duda razonable, al corresponderle legalmente la carga de la demostración de la negligencia en la que basa sus pretensiones económicas contra la aseguradora del ginecólogo actuante (art. 217 y jurisprudencia reseñada). Añadir que, a diferencia de las limitaciones de la casación, la revisión de la primera instancia por parte del Tribunal superior es plena en el recurso de apelación (siempre en congruencia con lo pedido y los términos del debate), incluyendo la valoración probatoria. Pues bien, a diferencia de la Ley procesal anterior en que los informes realizados extraprocesalmente y aportados luego al proceso a instancia de parte según la jurisprudencia carecían del carácter de verdaderas pruebas periciales por no reunir las garantías procesales exigidas entonces para una prueba de esta naturaleza (artículos 612, 614, 617, 619, 626 y 628 de aquella LEC), la nueva Ley del año 2000 regula de modo distinto la materia y otorga la misma naturaleza probatoria de tipo pericial (art. 348 ) a los dictámenes elaborados por peritos designados por la propia parte y aportados al proceso oportunamente con las demás garantías previstas legalmente (arts. 336 a 338 ), que a los emitidos por los peritos designados judicialmente (arts. 339 y siguientes). Pero una cosa es eso y su valoración judicial según las reglas de la sana crítica (art. 348 ), o que el Tribunal no encuentre tacha justificada en la perito de la parte actora, Doña. Leonor, y otra distinta retorsionar el criterio para apreciar motivos de incompetencia profesional o parcialidad respecto del de la parte demandada, D. Braulio, u olvidarnos de que ambos son peritos contratados por las respectivas partes, o que racionalmente se pueda concluir por un Tribunal carente de conocimientos médicos que lo correcto sea lo informado por la primera o haya resultado más convincente y errado o menos firme y exhaustivo el segundo, cuando éste ha explicado perfectamente su postura y rebatido vigorosamente los diversos extremos conflictivos de aquélla con argumentos médicos racionales. Es verdad que no siempre que existan dictámenes o pruebas discrepantes el resultado del proceso debe ser el fracaso de la demanda, pero no lo es menos que su estimación requiere de una valoración más cuidadosa si cabe y razones convincentes, habida cuenta precisamente de la controversia en temas técnicos o profesionales ajenos al Derecho y las reglas de la carga de la prueba; y, desde luego, en ningún sitio está escrito que siempre baste con la prueba que ofrezca la parte demandante para desmerecer la contraria y establecer la responsabilidad pretendida. Cuando se trata de la apreciación de pruebas periciales contradictorias en las que los diversos expertos discrepan en sus conclusiones sobre puntos o extremos trascendentes para la resolución de la litis, son criterios lógico valorativos los derivados de la ponderación de factores tales como: a) La cualificación de quien prestó los informes, y, por lo tanto, su especialización sobre el tema a informar. b) El método observado: la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1985 indica que la fuerza probatoria de los dictámenes radica en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo de tener, por tanto, como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional. c) Las condiciones de observación o reconocimiento del perito. d) La vinculación del perito con las partes: la sentencia del Supremo de 31 de marzo de 1997 señala: "Es más, ante la disparidad de los criterios expuestos entre peritos de titulación semejante se debe dar preferencia a los emitidos por los designados por el Juzgado por coincidir en ellos una presunción de mayor objetividad ( Sentencia de la Sala Quinta de 5 abril 1982 )". e) El criterio de la mayoría coincidente, conforme al cual el dictamen conteste de varios técnicos es racional que prevalezca sobre el contradictorio de uno de ellos: en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1981 dice: "debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente". En el caso enjuiciado, no son de apreciar motivos racionales para dar valor decisivo a la pericial de Doña. Leonor. Los extremos importantes han sido contradichos por D. Braulio. Se trata de dos pruebas contradictorias. Cada una practicada a instancia de las respectivas litigantes. Ambos profesionales tienen igual especialización. No puede decirse que D. Braulio tenga una preparación inferior. Han seguido igual método de análisis de la problemática. Según hemos adelantado, el informe escrito y las explicaciones en el juicio D. Braulio resultan cuando menos igualmente racionales, argumentadas médicamente y firmes. Se da una ausencia absoluta de otras pruebas, como no sea el historial clínico relacionado con el caso. Ni una eventual investigación penal previa que pudiese aportar alguna confesión, declaración, informe médico forense, prueba o siquiera indicio favorable a una u otra tesis. En fin, tampoco alguna otra pericial, singularmente por expertos de designación imparcial, que arrojase mayor luz y permitiese ver las coincidencias y discrepancias con los informes enfrentados".

En este caso, siendo divergentes los informes aportados por el demandante y el informe emitido por el Imelga en relación a posible relación causal entre la lesión de Slap diagnosticada al actor y el siniestro de autos, y atendiendo no sólo a la presunción de mayor objetividad que ampara el informe emitido por médicos forenses, sino también que la carga de la prueba de que dicha lesión fue causada por el siniestro incumbe al demandante, ha de llegarse a la solución desestimatoria de la reclamación indemnizatoria. Las explicaciones dadas por los peritos de la demandante sobre los puntos discrepantes no permiten considerar que haya de darse un valor decisivo a lo informado por ellos, ni afirmar a esta Sala que, contrariamente a lo expuesto en el informe emitido por tres de los médicos forenses del IMELGA, pueda considerarse probado que la lesión de SLAP que presenta el actor, necesaria o racionalmente, se haya producido en el siniestro de autos. En el informe del Dr. Guillermo , discrepando de lo expuesto en el informe del Imelga al respecto de que la bibliografía médica demuestra que normalmente las lesiones de lambrum se producen como consecuencia de contracciones musculares o más frecuentemente de pinzamientos provocados por movimientos repetitivos en determinados deportistas o profesiones, se dice que en la bibliografía consultada, y que el perito entiende básica dentro de la lesión SLAP, se dice justamente lo contrario, esto es, que la mayoría son de origen traumático, y que de lo expuesto en los estudios médicos que se citan parece claro concluir que el mecanismo lesional más frecuente para esta lesión sería un traumatismo sobre el hombro o sobre el brazo en extensión. Según lo explicado por el Dr. Roberto en su informe, y también en el acto del juicio, que dicha lesión tuviera su origen en el siniestro de autos se explicaría si la víctima hubiera visto venir al otro vehículo y adoptado una actitud de protección, asiendo fuertemente el volante y empujando su cuerpo contra el respaldo, estirando los brazos tanto como le resultara posible. Sin embargo ni siquiera se ha explicado en ningún momento por el demandante cual habría sido su posición en el momento del accidente, a partir de lo que hubiera podido valorarse si la lesión se habría podido producir en este caso a consecuencia de un accidente por alcance posterior. En el informe Don. Guillermo se señala también que un segundo mecanismo también frecuente se relaciona biomecánicamente con la carga excéntrica del bíceps durante la prolongación del lanzamiento, cuando el codo se coloca en extensión, lo que no parece permita siquiera descartar, según lo expuesto en el propio informe, que la lesión pueda tener explicación en actividad laboral por el actor, al limitarse a decir dicho informante que desconoce en detalle la actividad desarrollada en su profesión de chapista, pero que cree que no debe estar continuamente trabajando con las manos por encima de la cabeza y que los recorridos del brazo con el martillo son fundamentalmente soportados por el codo y la muñeca. En el mismo informe se hace referencia a la sintomatología de esta lesión como escasa y poco precisa, a que resulta difícil establecer el diagnóstico y que es frecuente que se pase por alto dado la rareza de su presentación y la escasa reproducibilidad de los signos y síntomas ocasionados, así como a que en este caso el paciente refería dolor en la cara posterior del hombro que inicialmente se había relacionado con contracturas propias de la lesión cervical. Sin embargo, pudiendo ser, según la bibliográfica médica que se aporta, múltiples las causas posibles de la lesión del rodete, no se da explicación sobre si esa escasa e imprecisa sintomatología aparece referida también para el caso de que la lesión tuviera como un traumatismo sufrido a consecuencia de la específica dinámica del siniestro que se describe, ni tampoco se da explicación que permita descartar que la lesión se hubiera causado con anterioridad al siniestro teniendo en cuenta la dificultad de diagnóstico que se refiere, y que la existencia de la misma no impidió que el demandante se incorporara a su trabajo. Teniendo en cuenta que, según lo manifestado en el acto del juicio por Don. Guillermo , el demandante habría acudido a su consulta refiriendo dolor en cara posterior del hombro, que inicialmente se habría relacionado con el esguince cervical, como dolor cervical que irradiaba al hombro, no habiéndose podido dar por acreditado que la lesión en hombro posteriormente diagnosticada fuera causada en el siniestro de autos, tampoco podemos dar por demostrado una específica secuela de algias postraumáticas derivadas del esguince cervical sufrido en autos.

CUARTO: En atención a lo expuesto el recurso debe ser desestimado lo que conlleva que se impongan al recurrente las costas de esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo establecido en el artículo 394.1 de la misma Ley Procesal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Nicanor contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Muros en fecha 22 octubre de 2008 , debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición al apelante de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico. -

Esta copia coincide bien y fielmente con su original al que me remito, y para que conste y sirva para unir a su rollo, notificar a las partes y remitir al Juzgado junto con los autos de procedencia, expido y firmo la presente en A Coruña a

tres de mayo de dos mil diez.