Sentencia Civil Nº 209/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 253/2009 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00209/2010

ROLLO Nº: 253/09

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº.77 DE MADRID

AUTOS: 886/08 (ORDINARIO)

DEMANDADO-APELANTE: GASTROPOL ARS MANDUCA, S.L.

PROCURADOR: D. JOSÉ ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

DEMANDANTE-APELADO-IMPUGNANTE: CONSULTING INMOBILIARIO GILMAR, S.A.

PROCURADORA: Dª. MARÍA TERESA RODRIGUEZ PECHIN

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER.

SENTENCIA Nº. 209/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID , a veintinueve de marzo de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 886 /2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 77 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 253 /2009 , en los que aparece como parte DEMANDADO- APELANTE GASTROPOL ARS MANDUCA, S.L. representado por el PROCURADOR D. José Antonio Sandin Fernández , y como DEMANDANTE APELADO- IMPUGNANTE a CONSULTING INMOBILIARIO GILMAR,S.A. representado por el PROCURADOR Dª Mª Teresa Rodríguez Pechin , sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 77 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha catorce de noviembre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando como estimo en parte la demanda interpuesta por GILMAR, S.A., representada por la Procuradora Dª. TeResa Rodríguez Pechin contra GASTROPOL ARS MANDUCA, S.L., representada por el Procurador D. José Antonio Sandin Fernández, debo de condenar y condeno a la citada demandada a pagar a la actora la cantidad de cuarenta y seis mil cuatrocientos euros (46.400 euros) IVA incluído, más intereses legales, y sin hacer declaración sobre costas causadas en esta instancia."

Notificada dicha resolución a las partes, por GASTROPOL ARS MANDUCA, S.L. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y al que opuso y, a su vez, impugnó la referida sentencia de instancia, CONSULTING INMOBILIARIO GILMAR, S.A., y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 23 DE MARZO, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia recurrida, aunque parcialmente, se estima la demanda, interpuesta para que se hiciera efectivo a la actora el precio de sus servicios de mediación en la venta por 1.200.000 ? del local comercial sito en Madrid calle San Nicolás núm. 8, que la demandada le había encomendado en virtud del contrato privado suscrito el día 23 de abril de 2006, sin carácter de exclusiva y como agente único por un plazo de seis meses, prorrogables tácitamente por períodos iguales y sucesivos, si no mediase denuncia expresa por cualquiera de las partes, al menos 15 días antes de su vencimiento o el de cualquiera de sus prórrogas. Se estima en dicha resolución demostrado el contrato, y las gestiones de la entidad actora en su cometido, con la inserción de anuncios en la prensa y diversas visitas al local acompañando a los interesados. También se estima probado que el día 21 de mayo de 2007 una agente comercial de la demandante giró una de estas visitas acompañando a quien representaba a la que el día 1 de octubre 2007 adquirió del local por compra mediante escritura pública por el precio de 800.000 ?.

Como consecuencia, se estima en dicha resolución la legitimación pasiva de la demandada, que, como propietaria del local, suscribió el contrato de mediación por medio de su consejero delegado y presidente, quien, además, como tal representante comparece a la escritura de venta de 21 de mayo de 2007. Por otra parte, la nota de encargo se califica como verdadero contrato de corretaje o mediación para la venta del inmueble, sin que su evidente carácter de contrato de adhesión pueda privarle de validez, porque esta circunstancia no desvirtúa la naturaleza contractual del negocio convenido libremente, pues lo relevante es si el acto se alcanzó con total libertad de obrar y decidir, de modo que aunque las cláusulas se encuentren predeterminadas por una de las partes, no se desvirtúa la naturaleza contractual del pacto, cuando ninguna prueba demuestra que el representante de la demandada no haya prestado libremente su consentimiento. Tampoco es abusiva la cláusula que otorga al agente mediador el derecho a percibir sus honorarios aún después del plazo pactado, si la venta se lleva a efecto como consecuencia de las actuaciones realizadas por aquel, ya que se trata de una consecuencia natural del contrato de mediación, pues la rigidez del término propiciaría el abuso del comitente al poder beneficiarse de las gestiones realizadas por el agente sin abonar cantidad alguna; por ello no es aplicable el artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril (sobre condiciones generales de la contratación), porque en la cláusula se establece un efecto distinto para el caso de contravención; ni se vulnera lo dispuesto el artículo 10 bis y Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 de 19 de julio , porque la demandada carece de la cualidad de consumidor, pues en la nota de encargo actuaba dentro de su actividad empresarial.

Centrada, por tanto, la cuestión en el contenido jurídico propio del contrato de comisión o corretaje, se indica en la misma resolución abundante jurisprudencia habida sobre esta materia, comenzando por el propio concepto y su reflejo en el Real Decreto 1613/1981 de 19 de junio (sobre agentes de la propiedad inmobiliaria), y los artículos 14 y siguientes de la Ley de Mediación en los Seguros Privados (con relación a los corredores de seguros), señalando que la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador, y su eficacia está supeditada a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra; de modo que, concertado el negocio, el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediadora salvo que concurra pacto expreso en otro sentido; y, en definitiva, la condición impuesta para la efectividad del pago del premio al mediador, se cumplió cuando la compradora pagó el precio acordado, y entonces los vendedores debieron hacer efectiva la comisión pactada. En el presente supuesto la actora tiene derecho a los honorarios por su labor mediadora en la venta del local, ya que fue a través de la misma como el comprador tuvo conocimiento de la oferta, pues así se acredita testificalmente por quien era el encargado de buscar un local para su hermana; sin que eludir la intervención de la actora al suscribir el contrato o concertarlo con una sociedad obste al derecho a cobrar por la mediación, pues el contrato ha sido posible gracias a la actividad de la agencia. Sin embargo los honorarios no se pueden fijar sobre la cuantía del contrato establecida en la nota de encargo, pues esta indicación más bien está dirigida al interesado en la compra, de modo que el mediador debe someterse a las fluctuaciones del negocio y, por tanto, al precio efectivamente pagado, sobre el que se fijará su participación.

Esta resolución se apela por la entidad demandada y se impugna por la demandante.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se articula en un escrito por demás extenso, donde, precedidos de una minuciosa y exhaustiva relación de Antecedentes de Hecho, se formulan tres alegaciones de impugnación que se denominan motivos, aunque el Tercero, titulado "Conclusiones", es un resumen o síntesis de los otros dos.

El motivo Primero es "De orden jurídico procesal. Práctica de la prueba en el juicio y valoración de la prueba en la sentencia: infracción del art. 24. 1 de la Constitución, así como los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículos 217.1 2 y 6 ; 218.1 y 2; 231, 386.1 y concordantes de la LOPJ (fundamentos de derecho primero y cuarto-segundo apartado-de la sentencia) y la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo aplicables".

El desenlace de tan inapropiada amalgama de preceptos, se resume en el último párrafo del tercer subapartado de esta alegación, donde, finalmente, la parte decide plantear con claridad y precisión su postura defensiva, que no es otra, y así lo ha venido manteniendo través del juicio, que vendió directamente su local en condiciones diferentes a las pactadas en la nota de encargo y sin intervención de la agencia, quien ni visitó el local ni se relacionó con ella para tales efectos. Pero en el desarrollo del enunciado se distinguen tres subapartados, conjuntando en el primero el valor probatorio del testimonio prestado por la agente de la demandante, que se acompaña con una confusa referencia sobre la presencia o no en el local de una tercera persona, o modificaciones en la gestión de venta, o la falsificación de una firma; calificando de "irreverente" el acervo probatorio que, además, se malinterpreta en la sentencia. Semejantes argumentos se unen a los efectos de la interesada renuncia a testimonios imprescindibles, y el contenido de las declaraciones de quienes intervinieron. En el tercer subapartado de esta misma alegación se abunda sobre estos extremos, indicando el alcance real de la prueba propuesta y practicada, donde si está acreditado el encargo, también se demuestran gestiones limitadas en medios y en actuaciones, irregularmente documentadas, con declaraciones incompletas, y sin informes sobre la marcha de las negociaciones, que en modo alguno condujeron a la venta del local.

TERCERO.- Estas alegaciones son enteramente rechazables. Las pruebas practicadas en el juicio se valoran adecuadamente en la sentencia recurrida conforme a los ponderados principios de la sana crítica, sin que en momento alguno se haya obviado lo dispuesto en el art. 376 de la LEC , ni, por supuesto, los vínculos de quienes declaran con las partes litigantes; pero la coincidencia de lo depuesto por la agente comercial de la actora con quien tiene evidentes facultades de representación de la compradora del local, acreditan que la oferta de venta del inmueble se conoció por la compradora a través de la agencia, quien le puso en contacto con la entidad demandada, llegando a cumplir y perfeccionar el contrato. Frente a tan contundente demostración, carece de relevancia si había dos o tres personas cuando se giró la visita; ni si en los partes de visita se firmó o no en el lugar adecuado, pues tales documentos más bien responden al control interno de la actividad de la empresa que a la demostración de los actos y contratos que la misma celebre. Por lo demás, en el juicio cada parte dispone con entera libertad de la práctica de las pruebas que ha propuesto, sin que su renuncia se puede rebatir por la contraria, que no haya hecho suyas las mismas pruebas; ni mucho menos que la renuncia signifique faltar al deber de colaboración con el Tribunal, por cuanto, se insiste, con la practicada había elementos demostrativos suficientes para formar la convicción del juzgador, sin que, en modo alguno, en la sentencia se haya tenido que acudir a la prueba de presunciones para determinar los hechos que se estiman probados; sin duda, a este respecto, la parte confunde la lógica de la demostración con la deducción de hechos. La parte propuso y se practicó a su instancia toda la prueba que interesaba, sin que en modo alguno pueda instar la práctica de los medios a los que ha renunciado la contraria; y tampoco se puede considerar dicha renuncia como inadmisión de pruebas relevantes para la decisión final, ni, por supuesto, con ella se produce indefensión alguna.

El Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponentes, entre otras las n° 190/97, 198/97, 100/98, 185/98 y 37/2000, un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, que se sitúa dentro del más amplio derecho a obtener la tutela judicial efectiva, y que es ejercitable en cualquier tipo de procesos y, consiguientemente, en los procedimientos civiles también - e inseparable del derecho mismo de defensa -, destacando su naturaleza como derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad. No comprende, por tanto, un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada, sino que para apreciar una pretendida lesión es conditio sine qua non que la prueba se haya solicitado en la forma y en el momento legalmente establecidos. Como consecuencia de ello, en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda; y como colofón aparece el obligado respeto a los principios de contradicción en igualdad de armas y defensa, aquí proyectados sobre las normas reguladoras de la solicitud y de la admisión de las pruebas; respeto que exige, por su parte -y en la dimensión que le es propia - la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Cf. SSTEDH 19 de diciembre de 1990, as. Delta, 26 de abril de 1991 , as. Asch, y 26 de marzo de 1996, as. Doorson). Pero en el ámbito del proceso civil el régimen de la prueba se rige por el principio dispositivo, de manera que corresponde a las partes no sólo solicitar la práctica de la que estimen pertinente, sino asimismo la reclamación o exigencia de su efectividad y mantener una activa colaboración para que la prueba se practique. A lo expuesto debe añadirse, como necesario complemento, que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se encuentra en relación de instrumentalidad con el derecho de defensa, y en punto a la inadmisión de un concreto medio de prueba, es preciso que con ello se produzca una efectiva indefensión en el recurrente, pues la garantía constitucional del artículo 24,2 de la Constitución únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, lo cual debe acreditar debidamente quien solicita la tutela del derecho fundamental.

CUARTO.- En el segundo apartado de la misma alegación se denuncia incongruencia omisiva en el relato de hechos probados.

Este submotivo es enteramente rechazable, pues el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal (SSTS 22-6-83, 20-6-86 y16-3-90 ). En la medida que ello es así, difícil es ver en la resolución recurrida un defecto o un exceso en cuanto a las pretensiones deducidas por las partes, como también lo es advertir una alteración de la causa de pedir o cualquier suerte de incongruencia, habiendo dado el Tribunal de instancia respuesta clara, precisa, adecuada y suficiente a los pedimentos de las partes, por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de la parte recurrente viene a confundir la falta de congruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, algo que nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 18-2-92, 9-4-92 y 6-10-92, y 4-5-98 ).

QUINTO.- La alegación Segunda del recurso se titula "De orden jurídico sustantivo. De la aplicación a los hechos, del contrato de corretaje; efectos obligacionales, y validez de la cláusula última de la nota de encargo: Inobservancia de los artículos 1258, 1262, 1274 y 1288 del Código Civil ; aplicación errónea de las Leyes 7/1998 de 13 de abril -Condiciones Generales de Contratación- y 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; e indebida de la doctrina jurisprudencial correspondiente al contrato de corretaje así como a las cláusulas adhesivas de carácter abusivo", y en su desarrollo se distinguen tres subapartados, exponiendo en el primero que, además de cuestionar la valoración de las pruebas en la sentencia recurrida, frente a la jurisprudencia que en ella se invoca, procede una selección de las sentencias que responden a los interrogantes que respecto a los efectos obligacionales de estos contratos se han planteado en otros litigios, más aproximados a lo que constituye con mayor precisión el objeto de este juicio. Con arreglo a esta pauta, se hace una abundante aportación de jurisprudencia sobre la naturaleza jurídica del contrato de gestión y la reciprocidad de su contenido obligacional; así como la condición suspensiva de celebración del contrato pretendido; distinguiendo los casos en que se trata de un objeto real limitado o de un objeto amplio y completo; distinción que evidencia la confusión de la sentencia, pues, tal como consta redactado, no es un simple contrato de servicio de gestión de oferta, sino un encargo de venta con condiciones y precio concretos y predeterminados, y facultades para que el agente pueda cobrar cantidades en concepto de señal o a cuenta del precio pactado, y sus honorarios se condicionan a la venta por la mediación y por la intervención del agente en base a un precio concreto fijado por la propiedad. Pero la agencia estaba obligada a realizar las gestiones necesarias para llegar a la celebración del contrato de compraventa, y tal circunstancia aquí no se ha producido, pues ha de realizarse una previa actividad pregestora, diligente y conforme al encargo recibido e instrucciones, de modo resulte acreditado que sus funciones acercaron a las partes y éstas concertaron sus voluntades. De esta manera, los derechos de la agencia nacen cuando, cumplida su gestión mediadora, el contrato se ha perfeccionado. Mediar supone un plus de actividad sobre lo que es, simplemente, la mera visita al inmueble, pues también exige un seguimiento de la operación e informar a la propiedad del estado del negocio. Por lo demás, las cláusulas de adhesión sin negociación individualizada y desproporcionadas en sus efectos, que producen un evidente enriquecimiento injusto o sin causa y adolecen de la necesaria reciprocidad en cuanto a las consecuencias del incumplimiento contractual, son contrarias a la buena fe contractual y nulas por abusivas; por otra parte, como los demandados no se dedican profesional o empresarialmente al negocio inmobiliario, no se le puede negar su condición de consumidores.

SEXTO.- La alegación es enteramente rechazable, ante todo, porque en la sentencia recurrida no hay error alguno ni interpretación absurda, irracional ni ilícita de la prueba practicada, cuando se deduce que la compradora del inmueble conoció la oferta y el propio objeto del contrato como consecuencia de la actividad mediadora desplegada por la entidad demandante, y, como establece la STS Sala 1ª de 16 abril 2003 , a falta de prueba en contrario, se debe admitir que fue la intervención de la agencia lo que permitió, en definitiva, que compradora y vendedora llegaran a conocerse y, por tanto, pudieran alcanzar un acuerdo. Como consecuencia, la actora tiene derecho a recibir el premio por su mediación, ya que, como dice la STS de 10 octubre 2002 , cumplió su cometido en el contrato de corretaje, que realizó al poner en relación a dos personas que perfeccionaron un contrato de compraventa. No se pueden cuestionar, por tanto la actividad ni la diligencia desplegadas por la demandante, pues, ultimado el contrato de compraventa, racionalmente debe deducirse que tales obligaciones fueron cumplidas satisfactoriamente.

Conforme a lo dispuesto en el art. 23 del RD 1613/1981 de 19 junio 1981, la actuación profesional del Agente de la Propiedad Inmobiliaria se iniciará con el encargo de alguna de las operaciones a que se refiere el art. 1 o con la aceptación expresa de su intervención. Ambos extremos podrán ser probados por cualquiera de los medios hábiles en derecho. En el contrato de mediación o corretaje (STS de 21 octubre 2000 ) el mediador ha de limitarse, en principio, a poner en relación a los futuros comprador y vendedor de un objeto determinado, pero, en todo caso, tal actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina, en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen, además, el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio (STS de 2 de octubre de 1999 ); tiene declarado con reiteración el TS que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso (STS de 19 de octubre y 30 de noviembre de 1993, 7 de marzo de 1994, 17 de julio de 1995, 5 de febrero de 1996 y 30 de abril de 1998 ). Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada, que lleva consigo la actividad previa de oferta y búsqueda de adquirentes y puesta en contacto con el vendedor, concertando ambos el negocio, que efectivamente llevan a cabo, ya que desde este momento el mediador ha cumplido y agotado su actividad, intermediaria, que es precisamente la de mediar y no la de vender, salvo que concurra pacto expreso en este sentido, o cuando se conviene que sólo se podrían cobrar honorarios cuando la venta se hallare totalmente consumada (SSTS de 22-12-1992, 4-7-1994, 4-11-1994 y 5-2-1996 ).

SÉPTIMO.- Como establece la STS de 23 septiembre 1991 , el contrato de corretaje se halla sometido a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido y, además, a que el contrato tenga lugar "como consecuencia" de la actuación del corredor, pero no cuando el contrato tuvo lugar previas gestiones de la propia demandada y sirviéndose de sus empleados; de modo que la retribución de los corredores sólo se devenga en el caso de que el negocio final se realice por la intervención de aquéllos, o si de sus gestiones de mediación se aprovechó quien lo concluye; pues el contrato de mediación, en este caso, no es una obligación de medios, sino de resultado o de fin determinados a alcanzar la consumación del contrato (sentencias 3 de junio de 1950, 16 de abril de 1952, 18 de octubre y 28 de noviembre de 1956 )".

Como dispone la STS Sala 1ª de 25 mayo 2009 con cita de la de 30 de marzo de 2007 , el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario (SSTS de 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993 ). Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil (STS de 6 de octubre de 1990 , entre otras muchas).

De la prueba practicada se deduce que la demandante cumplió diligentemente su cometido, y que el contrato de compraventa se llegó a perfeccionar, y de todo ello se debe deducir, que la entidad demandante desarrolló la actividad a que se había comprometido para la captación del comprador, pues el propio interviniente así lo revela. Por lo demás, como atinadamente se observa en la sentencia recurrida, el contrato de corretaje, aun siendo de adhesión, en modo alguno vulnera las cautelas establecidas en la normativa de las condiciones de contratación, pues las cláusulas establecidas son claras y por demás usuales, sin que oculten maquinación alguna para perjudicar al usuario y establezcan condiciones oscuras o de las que derive un beneficio desproporcionado para el oferente. Tampoco, por más esfuerzos que haga la entidad demandada en sostener su condición de consumidor, le es atribuible esta cualidad, pues aunque sea cierto que su objeto social no es el negocio inmobiliario, también lo es que la transmisión de su sede o el traspaso de su negocio forman parte de su acervo patrimonial, de modo que su negociación se integra en el tráfico de la empresa, y, en todo caso, a los efectos del art. 1.3 de la ley invocada ha utilizado los servicios la demandada en la transformación o comercialización de su negocio, pero no su disfrute como destinataria final.

Como consecuencia con desestimación del recurso procede confirmar la sentencia apelada los propios e iguales fundamentos, que ahora se tienen por íntegramente reproducidos.

OCTAVO.- La impugnación de la sentencia recurrida por la parte demandante se articula en cuatro alegaciones, cuyo objeto es sostener la condena en costas de primera instancia a la demandada, porque en la sentencia se admite la petición subsidiaria formulada en aquella, de lo que, ineludiblemente, deriva la condena en costas a la parte contraria.

La impugnación debe ser admitida.

El Tribunal no desconoce la doctrina que sostiene la SAP de Madrid de 6 de junio de 2007 , en virtud de la que añadir a un petición indemnizatoria de una cantidad determinada, otra petición, titulada de alternativa o subsidiaria, en que se interesa "aquella otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento", no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que "si puede dar todo, (con limitación a lo pedido), puede dar menos". Nos hallamos ante una "pseudo" pretensión subsidiaria o alternativa, que desconoce que el juzgador no se puede limitar a estimar, o desestimar, totalmente la cantidad pedida, sino que puede moderarla.

Pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara y reiterada al respecto, estableciendo que la admisión de la petición subsidiaria implica, como no puede ser de otra manera, la admisión de la demanda. En este sentido, como establece la STS de 27 de noviembre 1993 , después de examinar los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad en relación con las pretensiones ejercitadas, la Sentencia de 29 de octubre de 1992 y en relación con la expresión del art. 523.1 (hoy art. 394.1 LEC 2000 ) de "totalmente rechazadas, dice "dado el alcance de referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la mens legislatoris, es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que: Primero.- Cuando el actor formula peticiones alternativas, la Sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez. Segundo.- Que cuando se contiene en el petitum de las demandas una petición subsidiaria, lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto que tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria. Tercero.- Porque compendiando lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del victus victori o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del actor con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del Juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren. Lo dicho conduce a que proceda la condena en costas cuando la fijación de la cuantía fue formulada como pedimento subsidiario para el caso de que no se aceptase la petición principal.

Finalmente la STS de 10 de junio 2004 establece que a efectos del vencimiento objetivo que autoriza a imponer las costas de primera instancia al demandado, lo que juega es que la pretensión principal hubiera sido plenamente acogida, como ha sucedido en este supuesto, ya que al formular el actor peticiones principales junto a otras que se presentan alternativas o subsidiarias, permite al juzgador decidir por una u otra, y esto significa admisión total de la demanda (Sentencias de 29-10-1992, 16-11-1993 y 1-6-1994 ), ya que lo que resulta claro es que no concurre supuesto de estimación en parte de la demanda (Sentencia de 1-6-1995 ).

Como consecuencia, sobre este particular, procede admitir la impugnación de la sentencia formulada por la parte demandante, y disponer la condena a la demandada de las costas devengadas en la primera instancia.

NOVENO.- A efectos del art. 398 LEC las costas devengadas por la apelación serán cargo de la apelante, sin que proceda expresa imposición por las causadas en la impugnación.

Por lo expuesto

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación mantenido en esta instancia por el Procurador D. José Antonio Sandin Fernández en representación de GASTROPOL ARS MANDUCA SL, frente a CONSULTING INMOBILIARIO GILMAR SA, representada por la procuradora Dª. María Teresa Rodríguez Pechin, y ESTIMANDO LA IMPUGNACIÓN formulada por esta última contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez de Primera Instancia del Nº 77 de los de Madrid con fecha 14 de noviembre 2008 en los autos a que el presente Rollo se contrae REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, y CONDENAMOS a GASTROPOL ARS MANDUCA SL al pago de las costas causadas en la primera instancia, y CONFIRMAMOS la expresada sentencia en sus restantes extremos y pronunciamientos, debiendo la apelante hacer también efectivas las costas causadas en la alzada por su recurso, sin que proceda expresa imposición de costas por la impugnación de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208-4º de la LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.