Sentencia Civil Nº 209/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1168/2009 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 001168/2009

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 209/10

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

Dña. Ana Delia Muñoz Jimenez

En Valencia a ocho de abril de dos mil diez

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000259/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelado, D. Celestino representado por el Procurador Dª EVA DOMINGO MARTINEZ y defendido por el Letrado Dña. AMPARO GONZALEZ ARROYO y de otra como demandado-apelante, Dña. Petra , representada por el Procurador Dña. INMACULADA IRENE GOMEZ SAMPEDRO y defendido por el Letrado Dñª FRANCISCA PASTOR BENITO. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL / 09 0080259.

Es ponente el Iltrmo. Sr. Magistrado Dña. Ana Delia Muñoz Jimenez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VALENCIA, en fecha 22-9-09 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : "Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instadas por D. Celestino , representado por la Procurador Dª Eva Domingo Martínez, contra Dª Petra , representada por la Procurador Dª Inmaculada I. Gómez Sampedro y contenidas en sentencia dictada en los autos principales sobre guarda y custodia de hijo menor nº 1329/04 , y seguidos en este Juzgado, debo acordar la reducción de la pensión de alimentos con cargo al progenitor a la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS, temporalmente mientras se encuentre en situación de desempleo, desestimando la petición sobre suspensión del régimen de comunicaciones.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada Petra se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 24 de marzo de 2010 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante D. Celestino solicitó la modificación de medidas definitivas acordadas por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Ocho de Valencia en fecha 18 de abril de 2005 en procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos de menores nº 1329/04, pretendiendo básicamente que se redujere el importe de la pensión de alimentos para el hijo Secundino , nacido el día 27 de abril de 1996, que se había fijado en dicha sentencia (270 € mensuales) a cargo del Sr. Celestino , alegando modificación sustancial de las circunstancias, en cuanto al adoptar la medida el demandante percibía una nómina de 1.400 € netos mensuales, situación que había variado, al haberse extinguido la última relación laboral que mantuvo por no superación del periodo de prueba establecido en el contrato de trabajo, estando inscrito como demandante de empleo desde el día 21.8.08, sin reunir cotizaciones suficientes para percibir prestación de desempleo, encontrándose en una situación economica precaria, conviviendo con su madre que le había acogido en su domicilio, solicitando que se suspendiese el pago de la pensión hasta que encontrase un trabajo o, alternativamente, se fijase la cantidad en 50 € mensuales.

La demandada Dª Petra , en su contestación a la demanda, se opuso a la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia o su suspensión, alegando no concurría el cambio sustancial y permanente que justificase la pretensión. Además, solicitó la suspensión del régimen de visitas del progenitor, que no había observado nunca el régimen de visitas ni abonado la pensión de alimentos.

La sentencia estimó parcialmente la demanda la demanda de modificaciones de medidas definitivas contenidas en la sentencia dictada en autos principales nº 1329/04 del mencionado Juzgado , acordando la reducción de la pensión de alimentos con cargo al demandante, fijándola en 150 € y de modo temporal mientras se encontrase el progenitor en situación de desempleo.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación de Dª Petra , que alega que la alteración de la situación económica y laboral del demandante no puede estimarse permanente ni duradera y debe ser desestimada la demanda de modificación de la cuantía de la pensión alimenticia fijada para el hijo, así como que la vida laboral del Sr. Celestino ha sido siempre inestable y con alternancia de periodos de alta y baja.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación y el Sr. Celestino también, alegando que la alteración de la situación económica es permanente y duradera.

Revisada la prueba practicada en la instancia, la Sala entiende que procede la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo en razón de la situación de desempleo que afecta al progenitor (cocinero o ayudante de cocina), como se realizó en la sentencia recurrida. Ciertamente en la sentencia, que fijó la pensión en 270 €, se tomó en consideración, como así se hace constar, la situación económica del progenitor (percibo de ingresos regulares de 1400 € netos mensuales). En la actualidad, ha quedado acreditado que el progenitor se encuentra en situación de desempleo puesto que estaba inscrito como demandante de empleo en fecha 21.8.08 y permanecía en dicha situación en enero de 2009 (folio 16), constando que durante el periodo comprendido entre el 5.3.08 y el 19.8.08 permaneció en alta en Seguridad Social unicamente 18 días (folio 17), situación que es claramente diferente de la que se tomó en consideración por la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 en fecha 18.4.2005 , en que se apreciaban unos ingresos regulares sobre 1400 €, a pesar de estar en una situación puntual de desempleo cuando se resolvio, estimando la sentencia recurrida que se produjo un cambio sustancial en las circunstancias económicas tomadas, reduciendo la pensión y fijándose en el importe que viene a ser considerado como mínimo vital a garantizar por todo progenitor a su hijo, lo que comparte la Sala.

Por otra parte y respeto al periodo a que debe debe afectar la reducción, el parecer de la Sala es discrepante respecto del mantenido en la sentencia de instancia, pues ha de apreciarse la situación de desempleo, pero no puede fijarse sobre la base de esta situación el importe de la contribución a los alimentos de hijo con perspectiva de futuro pues, como se dice en la sentencia dictada por esta Sección en fecha 1.4.08, nº rec 42/08, Pnte. Sra Manza Laguardia (EDJ 2008/90372 ). " Pues bien, siendo la obligación de los padres dar alimentos a los hijos, tal deber no puede quedar al albur de las concretas y diarias vicisitudes laborales y económicas por las que atraviesan los progenitores en una determinada coyuntura, pues el derecho de los hijos a recibir unos alimentos dignos, y la conveniencia de dar fijeza a la pensión alimenticia establecida - sin que proceda modificar su cuantía cada dos por tres- impone que para su fijación se esté a la capacidad general de los padres, en concreto del obligado a su pago, y a sus posibilidades objetivas de obtener ingresos, para lo cual deben considerarse factores tales como la edad, su experiencia laboral, puesto que quien lleva tiempo trabajando y tiene experiencia es razonable que conserve el empleo y lo mejore, no que lo pierda o empeore, otros factores tales como la media de ingresos obtenidos durante los años anteriores, la mayor o menor demanda de empleo que exista en el ramo profesional a que se dedique, el tipo de sueldos que se paguen en el sector, etc.

Por otra parte la fijación de la deuda alimenticia debe hacerse tomando como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo. En este sentido la pasividad laboral, la pérdida injustificada de empleo, la mengua del sueldo, la falta de aprovechamiento de oportunidades para mejorar el salario, etc. son circunstancias que por contravenir ese deber de diligencia máxima, no pueden beneficiar al progenitor negligente y perjudicar al inocente que no es otro que el hijo necesitado de alimentos, de modo que el derecho de los hijos a los alimentos no se mide tanto en función de lo que en cada momento se gana sino de lo que se puede ganar actuando con la máxima diligencia." Por todo ello se estima adecuado fijar el periodo de reducción del importe de la pensión de alimentos del hijo en cuatro meses contados a partir de la fecha de esta resolución y no mientras se produzca la permanencia en la situación de desempleo.

TERCERO.- En materia de costas y siendo estimado parcialmente el recurso, no procede hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, atendiendo lo dispuesto en el art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Petra contra la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia (Familia) Nº Ocho de Valencia , se mantiene lo dispuesto en la misma si bien fijando el periodo temporal a que afectará la reducción de la pensión de alimentos con cargo al progenitor D. Celestino a cuatro meses a contar desde la fecha de la presente resolución.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

NOTIFICACION.- En el mismo día notifico la Resolución anterior de fecha 8 de abril de 2010, que no es firme, indicando que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de conformidad con lo prevenido en los artículos 468 y 477 respectivamente de la L.E.C.