Sentencia Civil Nº 209/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 506/2010 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00209/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000506 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JAIME RIAZA GARCÍA

DON JOSÉ ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En OVIEDO, a diecinueve de Mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 87/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 506/10 , entre partes, como apelante y demandada OBRAS GENERALES DEL NORTE, S.A. , representada por el Procurador Don Luis Álvarez Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Raúl Bocanegra Sierra, como apelada y demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS APARCAMIENTO SUBTERRÁNEO CALLE000 DE OVIEDO , representada por el Procurador Don Eduardo Portilla Hierro y bajo la dirección del Letrado Don Juan Ferreiro García, y como apelada y demandada INCA SERVICIOS Y PROYECTOS DE INGENIERÍA CIVIL, SOCIEDAD ANÓNIMA , representada por la Procuradora Doña Ana María Felgueroso Vázquez y bajo la dirección del Letrado Don José Manuel Fernández Lavandera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha catorce de junio de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Portilla Hierro, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Aparcamiento subterráneo de CALLE000 de Oviedo, frente a "Obras Generales del Norte, S.A." e "Inca Servicios y Proyectos de Ingeniería Civil, S.A." y:

1) Condeno conjunta y solidariamente a los demandados a reparar íntegramente, en la forma descrita por el perito Sr. Valeriano en su informe, las humedades por filtración que se producen en el interior de los castilletes de acceso peatonal al aparcamiento.

2) Condeno a la demandada Ogensa a reparar, íntegramente, en la forma descrita por el perito Don. Valeriano en su informe, las humedades por condensación que se producen en el interior de los castilletes de acceso peatonal, así como los goteos y filtraciones de agua que se producen en las plazas de garaje y en el interior de dos cuartos técnicos destinados a albergar los equipos de ventilación y bombeo.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y, las comunes, por mitad.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Obras Generales del Norte, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JAIME RIAZA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 10.1 y 12.1 de la LOE y los artículos 1.091, 1.101, 1.258 y concordantes del Cc. condenando a solidariamente las codemandadas a reparar en la forma prevista en uno de los informes periciales las humedades que por filtración se producían en los castilletes de acceso al aparcamiento de la calle División Azul de esta ciudad de Oviedo, y además impuso a la constructora la de hacer lo propio con: a.) las humedades de condensación que se producían en esa misma ubicación; y b.) con las filtraciones que se producían en las plazas de garaje y en dos de los cuartos de las instalaciones de ventilación y bombeo; interpone recurso la constructora invocando en primer término que la sentencia incurre en incongruencia omisiva por no haber dado respuesta a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario esgrimida en su contestación por no haber sido llamado al pleito el Ayuntamiento de Oviedo, que fue el promotor de la obra; en segundo lugar reitera que los demandantes carecen de acción por no haber seguido los trámites previstos en el artículo 68.2 de la Ley de Bases de Régimen Local para subrogarse en la posición jurídica del Ayuntamiento; a ello añade que la demanda incurre en defecto legal en el modo de proponerse pues no identifica correctamente las acciones que en ella se ejercitan impidiéndole el adecuado y efectivo ejercicio del derecho a la defensa, amén de que, tratándose de un contrato administrativo, la única responsabilidad que le sería exigible sería la derivada de la ruina del edificio a que se refiere el artículo 148 de la LCAP ; en último término impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba pericial argumentando que no había tomado en consideración que el proyecto inicial había sido modificado, ni que los vicios, absolutamente puntuales o episódicos, eran debidos al inadecuado mantenimiento de la edificación, a intervenciones de tercero (cual la fuga de la red de suministro municipal que inundó los fosos de los ascensores y obras realizadas en superficie por el Ayuntamiento) o a las propias calicatas practicadas para su diagnóstico, cuanto más que otros (señales de filtraciones en los castilletes de acceso al aparcamiento) ya habían sido remediados pues los lugares en que habían dejado marca estaban secos no obstante lo copioso de las lluvias caídas en fechas próximas, cuanto más que, en su caso, tampoco existía motivo alguno para exonerar de responsabilidad a la codemandada.

SEGUNDO.- El motivo inicial del recurso obvia que la juez a quo se pronunció oralmente sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en el curso de la audiencia previa, esto es cuando de conformidad con los artículos 416 y 420 de la LEC era el momento procesal oportuno a tal efecto, de modo que ninguna omisión se ha producido, sin perjuicio del derecho de la parte a reproducir su pretensión al apelar la sentencia definitiva, como efectivamente hace.

Sentado cuanto antecede cabe reseñar que en este caso no se persigue la responsabilidad del promotor, antes bien los demandantes se subrogan en la posición de este para reclamar al contratista el cumplimiento del contrato de obra porque la compraventa de las plazas de garaje litigiosas hace nacer nuevas acciones frente al vendedor, pero no extingue las que el dueño de la obra tenía contra el contratista ( sentencias del T.S. de 5 de mayo de 1.961 , 25 de noviembre de 1.988 y de 23 de junio de 2.003 entre otras muchas recaídas en relación con el artículo 1.591 del Cc .); es decir los demandantes actúan en base su propio derecho, nunca sustituyendo al Ayuntamiento en la defensa de derechos comunes, de modo que la cita del artículo 68 de la Ley de Bases de Régimen Local es tan desacertada como inútil, cuanto más que podría tener sentido si se siguiera cuestionando la legitimación activo, pero en cambio carece de toda relevancia para justificar la llamada del Ayuntamiento como demandado; y para finalizar precisaremos que la circunstancia de que el vendedor hubiera sido un organismo público no altera, desvirtúa o matiza la transmisión de acciones, más allá de que efectivamente el particular carecerá de las prerrogativas de autotutela inherentes a la condición de Administración Pública; por todo ello rechazaremos la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario continuando con el examen del resto de los motivos del recurso.

TERCERO.- Es asimismo necesario pronunciarse sobre el régimen normativo a que se somete la responsabilidad del contratista pues la recurrente insiste en que, tratándose de un contrato administrativo, la recepción de la obra extingue el derecho a la reclamación, salvo lo atinente a los vicios ocultos a que se refiere el artículo 148 de la LCAP .

En el caso de autos el contrato tenía por objeto: a.) la redacción del proyecto de construcción; b.) la ejecución de la obra; y c.) la comercialización de las plazas de aparcamiento resultantes del proyecto constructivo del adjudicatario, es decir su finalidad no era otra que la de ceder el uso de esos espacios para mitigar los efectos que sobre este particular había tenido la restricción del estacionamiento en el casco urbano.

Así pues no estamos ante un contrato de mera ejecución de obra porque la constructora debía atender igualmente a la comercialización de las plazas resultantes, que con arreglo al artículo 5 de la LCAP podría enmarcarse entre los contratos privados que también puede celebrar la Administración; en ese orden de cosas no estará de más recordar los criterios interpretativos sentados a ese respecto en la sentencia del T.S. de 24 de enero de 2.007 cuando decía que "la diferenciación entre los contratos administrativos atípicos -antes denominados especiales- y los contratos privados de las Administraciones Públicas ha constituido una cuestión de no fácil solución, y ha merecido un tratamiento jurisprudencial no siempre unitario en las jurisdicciones civil y contencioso-administrativa.

Por lo general, y como elemento significativo en la caracterización contractual, se ha atendido a la existencia de una relación relevante del contrato -y siempre contemplando su prestación característica- con el desempeño de las potestades administrativas específicamente atribuidas a la administración contratante, para cuyo ejercicio sirve aquél como instrumento o medio, y siempre orientado a la satisfacción de una finalidad o un interés público, que constituye el elemento teleológico definitorio de la naturaleza administrativa del contrato, y ha servido además como elemento de modulación de su carácter."

Así las cosas, teniendo en cuenta que por mucho que el objetivo último del contrato consistiera en la comercialización de dichas plazas de aparcamiento la prestación principal era la ejecución del proyecto constructivo, la Sala calificará aquel contrato como administrativo; ello no obstante no se advierte razón para la insistencia en este particular porque, reiterando que los subadquirentes se subrogan en las acciones del promotor, precisaremos que el concepto legal de ruina no se reduce a los supuestos de derrumbamiento, devastación, desmoronamiento o desplome, muy al contrario la jurisprudencia lo extiende a los graves defectos constructivos, que, excediendo de las imperfecciones corrientes, hacen a la edificación inútil o básicamente insuficiente para su finalidad propia ( sentencia de 27 de abril de 2.009 entre las más recientes), y por tanto el régimen de responsabilidad del constructor por vicios ocultos previsto en el artículo 148 de la LCAP no difiere del señalado en el artículo 1.591 del Cc . con el agravante de que podría ser más riguroso para la apelante desde el momento que prescinde de toda diferenciación sobre las causas y plazos de prescripción señalados en la Ley de Ordenación de la Edificación.

CUARTO.- El recurso invoca además que la sentencia maneja indistintamente la acción contractual y la de responsabilidad en la edificación causándole indefensión pues una y otra responden a requisitos independientes; ambas son expresamente invocadas en la demanda y por ello examinadas en sentencia, sin que en este caso, contrariamente a lo que se aduce, sea necesario indagar de forma más pormenorizada sobre sus diferencias por cuanto los supuestos de ruina, en los amplios términos en que esta se concibe por la jurisprudencia y a los que hicimos referencia en el ordinal anterior, son inequívocamente subsumibles en ambas; por ello desecharemos también dicho motivo y examinaremos seguidamente el error en la valoración de la prueba pericial que se dice cometido en la sentencia recurrida.

QUINTO.- Es doctrina consolidada que en la valoración de la prueba pericial el Tribunal debe obrar conforme a las reglas de la sana crítica y por tanto puede aceptar el resultado del dictamen o prescindir del mismo si considera que su razonamiento no es acertado, aunque en este caso deberá motivar las razones por las que discrepa de las conclusiones del perito o peritos, cuanto más si estas mayoritarias ( sentencia del TS 4 de diciembre de 1.989 ); del mismo modo puede aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( sentencia del TS 10 de febrero de 1.994 ), ya en razón de las propias operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, ya por los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( sentencia de 28 de enero de 1.995 ), bien porque así lo sugiera, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad ( sentencia de 31 de marzo de 1.997 ).

Por ello la jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica cuando, en primer término, no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( sentencia de 17 de junio de 1.996 ); cuando, en segundo lugar, se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( sentencia de 20 de mayo de 1.996 ); cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( sentencia de 7 de enero de 1.991 ); o bien cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( sentencias de 11 de abril de 1.998 y 13 julio 1995 , entre otras).

En el supuesto enjuiciado la constructora pretende lisa y llanamente que prevalezca el informe pericial emitido a su instancia relegando tanto el Don. Victor Manuel aportado por la parte actora, como el Don. Valeriano acompañado a la contestación de la codemandada Servicios y Proyectos de Ingeniería Civil S.A.; es más, la recurrente critica machaconamente el informe del Sr. Victor Manuel sin advertir que la sentencia sigue a la postre los postulados del emitido por el Sr. Valeriano ; pues bien aquel objetivo no puede ser amparado por el Tribunal porque el informe pericial emitido a instancia de OGENSA prescinde del hecho de que la constructora fue además proyectista del parking por lo que le alcanzan plenamente las modificaciones del diseño de los castilletes de acceso; es así que se ha acreditado que la mayor superficie acristalada de estos últimos provoca el correlativo incremento del "efecto invernadero" y la correspondiente aparición de humedades de condensación, de las que debe responder la recurrente en su condición de proyectista; por otra parte el perito designado por la recurrente califica como defecto de mantenimiento el arrollamiento de agua desde la carpintería de cierre del castillete o filtraciones en las paredes laterales, cuando estas en ningún caso podrían proceder del desbordamiento de la rejilla de la puerta de entrada que es la hipótesis manejada a este respecto; siguiendo en esa misma línea el perito justifica los restos de materiales de construcción aparecidos en la cámara bufa en las calicatas efectuadas para averiguar las causas del vicio, obviando que las filtraciones eran muy anteriores a la intervención de dichos técnicos hasta el punto que la elección de los lugares en que practicarlas venían dadas por la manifestación de humedades; por último, sin ánimo exhaustivo, disculpa las humedades y filtraciones en un hecho puntual, ocurrido mucho tiempo atrás, cual sucedió con la fuga de la red municipal de suministro que anegó el foso de uno de los ascensores; en definitiva la parcialidad del informe explica que la sentencia haya optado con toda corrección por el más ponderado a que se refiere el fallo de la resolución, por todo lo cual procede desestimar el recurso.

SEXTO.- Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Obras Generales del Norte, S.A. contra la sentencia dictada en fecha catorce de junio de dos mil diez por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos.

Se imponen a la apelante las costas de esta segunda instancia.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, a los que se les dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.