Sentencia Civil Nº 209/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 728/2010 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 728/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 824/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 RUBÍ

S E N T E N C I A N ú m. 209

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez

Antonio Gómez Canal

En Barcelona, a diez de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 824/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Rubí, a instancia de D/Dª. Geronimo contra B. BRAUN SURGICAL, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actoracontra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de abril de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DISPONGO: DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ruiz Amat en nombre y representación de Geronimo y ABSOLVER AL DEMANDADO "B. Braun Surgical, S.A." de indemnizar a la actora en cantidad alguna. Todo ello, sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D/Dª. Geronimo y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de abril de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre en apelación por la representación del actor la sentencia de instancia, solicitando el dictado de resolución que estime los pronunciamientos favorables para el mismo , con imposición de las costas , según tiene interesado en su demanda .

Fundamenta sucintamente su recurso en el error en la valoración de las pruebas , dado que según expone, nos hallamos ante la realidad de unos daños ocasionado al apelante y que se han manifestado como consecuencia de la implantación de cuatro tornillos , de los que uno se rompió y originó una segunda intervención que no resolvió el problema , por lo que la rotura del material ocasionó un daño irreversible . Partiendo de tal aseveración , considera que existiendo dos periciales contradictorias , el error en la valoración de las pruebas radica en que cuando menos debería haber prosperado la demanda , en cuanto a la estimación parcial a la vista de las acciones que se plantean . Sigue expresando que , si bien en la demanda citó el texto refundido de la Ley General para la Defensa y Usuarios del 2007 , lo que estaba invocando no era sino la normativa aplicable de la Ley General para la Defensa y Usuarios y ello incluye la Ley 26/1984 de 19 de julio , debiendo el Tribunal haber velado por la tutela judicial efectiva y haber entendido que la acción planteada tiene fuente y base en la normativa reguladora de la defensa del consumidor , considerando que en éstos supuestos debe prosperar la corriente jurisprudencial sobre la objetivización de la responsabilidad , incluso por concurrencia de responsabilidades a los agentes que hayan participado de los hechos, alcanzando también al fabricante la responsabilidad de un producto defectuoso que ha causado un daño, sobre el que se invierte la carga de la prueba. Sigue expresando que también resulta de aplicación la Ley de Responsabilidad del Producto, habiéndose roto el tornillo por que era de mala calidad o no de la esperada , siendo el único agente responsable el fabricante . Además valora que también nos hallamos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual.

La representación de la demandada se opuso a la apelación , interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia , con expresa condena en las costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Se parte en la demanda de que el 15 de septiembre de 2006 el actor fue operado , estando ingresado siete días y de que cuando en noviembre fue a revisión , presentando en la zona operada fuertes dolores, tras efectuarle radiografía de la zona afectada, zona lumbar, se comprobó que uno de los tornillos implantados del material de osteosíntesis , se había roto , considerando que había resultado defectuoso . Por ello fue nuevamente operado el 15 de marzo de 2007, si bien los dolores han seguido siendo intensos . Su situación actual , tras informe del Servicio de Neurología del Hospital de Barbastro, es que se le observa una espondilosis mas listésis L5 y discopatía degenerativa L5-S1. Sigue expresando que continúa sufriendo dolores intensos , que le impiden hacer una vida normal , viéndose obligado a llevar tratamiento psiquiátrico . Considera la actora que ésta situación deriva directamente de la colocación de unos tornillos en malas condiciones , rompiéndose un tornillo , existiendo una responsabilidad directa del suministrador del producto, la demandada, cifrando su reclamación en la suma de 246.531,92 euros, que resultan de considerar la existencia de 446 días impeditivos , lo que supone 27.867,38 euros, 7 días de hospitalización que se cifran en 422,38 euros , por lesiones permanentes determinadas en 55 puntos , 92.041,40 euros, por las secuelas que inhabilitan al actor para realizar cualquier ocupación ((incapacidad) 120.767,65 euros y finalmente como factor de corrección por perjuicio económico sobre salario del 10% , la suma de 11.433,11 euros.

La demandada se opone a la demanda , negando que la intervención quirúrgica o la rotura del tornillo hubieran agravado su estado de salud y afirmando que el tornillo implantado no era un producto defectuoso.

TERCERO.- La apelante justifica sus alegaciones con la pericial que aporta junto con su demanda, realizada por el Sr. Víctor , quien en su informe refiere que el apelante sufrió rotura de material de osteosintesis utilizado para fijar una articulación dolorosa , lo que obligó a una segunda operación , quedando el problema mal resuelto ,toda vez que la listesis se acrecentó y la sintomatología se hizo más persitente, valorando que el recambio del tornillo roto ha condicionado los problemas que el lesionado presenta tras la intervención . Valora que la lesión derivada del incidente se considera estabilizada en un plazo de 453 días , que fue preciso como tiempo de sanidad , siendo todos impeditivos para su trabajo habitual , y habiendo de ellos sido al menos 7 días los que estuvo ingresado en el hospital por la intervención reparadora. Sobre las secuelas que derivan del proceso, señala que afectan a la columna lumbo sacra , que valora con 55 puntos, añadiendo que por secuelas entiende que es tributario de una incapacidad absoluta para su trabajo habitual , tal y como se ha reconocido por el INSS y servicios sociales y se añade el menoscabo de su vida privada , al haber pedido un porcentaje importante de su actividad , así como tener limitaciones en algunas actividades de su vida diaria, como abrocharse los botones o cordones de los zapatos . En la vista refirió que la rotura del tornillo aconteció en menos de 90 días desde la implantación , guardando tal rotura causa con las secuelas que padece . También añadió desconocer el motivo de la rotura del tornillo , considerando que pudo haber un problema de aleación , manipulación o haber algún residuo y que de no haberse roto no hubiera sufrido la agravación padecida, reconociendo en cuanto a la rotura del material que en ocasiones ha podido ocurrir que por haber sufrido un accidente el portador, se rompiese , pero no le consta que el apelante hubiera sufrido ninguno, hallándose en tratamiento de rehabilitación , no considerando que la rehabilitación le hubiera podido provocar nada perjudicial . Finalmente debe destacarse que refirió ignorar que antes de la intervención tenía el actor una incapacidad permanente total y que no es Cirujano , por lo que no ha realizado ninguna intervención como la de autos.

El perito de la demandada Sr. Alberto , refiere en su informe que la rotura del tornillo fue por fatiga y obedece a un micromovimiento repetido que habitualmente sucede porque el sustrato donde se aplica ( hueso de mala calidad ) es anómalo y la osteosíntesis no puede ofrecer estabilidad absoluta a la zona a artrodesar y que la rotura del material de osteosístesis por fatiga es una complicación descrita desde antiguo y bien conocida por los especialistas en cirugía ortopédica. También se señala que la ruptura del tornillo pedicular no origina una pérdida de reducción de la espondilolistesis, ya que esta no sucede hasta desensamblar las barras de reducción en la segunda cirugía , no existiendo una evidente relación causal entre la pérdida de reducción de la espondilolistesis L5-S1 y el empeoramiento clínico , concluyendo que el empeoramiento clínico del paciente no se puede imputar a la ruptura del tornillo.

En la vista confirmó que a la rotura del tornillo no se le puede imputar el empeoramiento del paciente , expresando que viene haciendo unas 400 intervenciones quirúrgicas al año y que constituye un hecho conocido que el fracaso del material de osteosístesis por fractura es poco frecuente , si bien ocurre cuando se pretende fijar una articulación restando movilidad a la misma , si el sustrato ( hueso ) no es suficientemente rígido o no se consigue técnicamente aportar rigidez absoluta habiendo micromovimientos que o aflojan el material o lo fracturan , refiriendo que la rotura del tornillo puede deberse a un exceso de carga o bien a que no se ha sabido elegir el tamaño del implante o la estructura ósea no es la adecuada. También se señala que el hecho de que el tornillo se hubiera roto no significa que fuera defectuoso , lo que confirmaría cualquier cirujano con una mínima práctica, expresando que no hay estudios que fijen a partir de que repetición habrá fatiga del material ,dándose la circunstancia de que si existen fallos de material estos ocurren precozmente , al ser la fase en la que está trabajando. No negó que la rotura podría ser por un mal material pero manifestó que cuando éste está revisado siempre era por las causas que había expuesto.

El Sr. Desiderio , Jefe de producto de columna de la demandada , manifestó que en la segunda operación el tornillo que se reemplazó era igual y que los mismos cumplen la normativa de sanidad que se certifica por la C.E. , observando el proceso de fabricación la normativa legal de la C.E. , no habiéndose retirado del mercado por la autoridades sanitarias. También expresó que la compañía publica un manual de instrucciones de uso dirigido a los cirujanos en el que se advierte del riesgo de rotura , que se describe en literatura médica. En cuanto al tornillo puso de manifiesto que su lote fue sometido a control de calidad y tras la segunda intervención quirúrgica se envió el tornillo a Alemania , siendo examinado por el departamento de calidad , que no encontró ningún fallo ni en el material ni en el proceso de producción , habiéndose retirado los demás del lote si se hubiera detectado alguno. También manifestó que el material del tornillo es aleación de titanio y que el control del material en bruto determina el análisis de todos sus elementos y que no lleve fisuras y si no se pasa se devuelve . También confirmó que si el hueso del paciente no genera suficiente masa ósea el segmento fijado no es estable y las vértebras tienden a tener movimiento , sometiéndose a carga excesiva, dejando el tornillo de tener su función ocurriendo los fallos de material y que la rotura a los dos meses aproximadamente ,es un hecho descrito en la literatura , no siendo extraño.

CUARTO .- El Tribunal Supremo ha declarado que, en todo caso, la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación de aquél ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1987 [ RJ 1987 689] ). En el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano para optar por aquél o aquellos que estime más convincentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad ( Sentencias de 9 [ RJ 1987 692] y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989 ). Ahora bien, aunque a los tribunales no les vincula el dictamen de los peritos, ello no les exime del deber de apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica ( Sentencia de 22 de febrero de 1989 [ RJ 1989 1243] ). En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el juez debe apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, conforme dispone el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para, según aquellas reglas sobre la base de la aportación de conocimientos científicos de los que requieren pericia, poder decidir consecuentemente y fundadamente en el sentido justo ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de septiembre de 1987 [ RTC 1987 147] ).

Pues bien, partiendo de lo expuesto no puede apreciarse el motivo de apelación referido a la existencia de error en la valoración de las pruebas , no constituyendo la cuestión central de debate que determinará la estimación de la apelación , el hecho de que el tornillo se rompiera , sino dada la relación jurídico material y procesal de los autos, si la rotura se debió a que era defectuoso, pues de no ser así, haciendo roto por otras circunstancias, ninguna responsabilidad puede apreciarse en la apelada y valorando las periciales analizadas y considerando que el perito de la demandada , frente al del actor , es especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatológica , mientras que aquel refirió no ser Cirujano , no siendo tampoco especialista en Ortopedia ni Traumatología , y considerando las explicaciones dadas en la vista por los mismos y el contenido de sus informes, debe acogerse lo valorado por el perito de la demandada y no entender acreditado que el tornillo se hubiera roto por ser defectuoso, sino antes bien lo contrario ,no existiendo ninguna prueba que conduzca a tal conclusión sino antes bien lo contrario , contando el tornillo con la marca C.E, según la documentación aportada por la demandada , lo que garantiza que cumple con los controles de calidad y seguridad para el paciente, resultando que el lote del que provenía el tornillo pasó el control pertinente , folio 183 y 184 de las actuaciones , constando además al folio 192 , que ante la fractura del tornillo ,se remitió a la demandada , resultando que había sido fabricado en el año 2006 y entregado en depósito final el 6 de junio de 2006, indicando la evaluación de los registros que se cumplieron todos los requisitos especificados en el plan de trabajo y en el protocolo de prueba , demostrando los registros que desde la recepción de la materia prima hasta terminar el proceso de producción también se cumplieron los pasos de control de calidad planeados y que no ocurrió ninguna desviación durante el proceso , ni detectando tampoco , tras la reclamación , el informe de investigación ningún hecho responsable de un defecto en el material , resultando también del folio 196 de las actuaciones , que se ha llegado a la conclusión de que el tornillo se ha roto como resultado de una fractura de fatiga y del folio 197 que tras análisis las superficies de la fractura del tornillo han sido investigadas por microscopio y por microscopio electrónico de barrido , resultando que las superficies de la fractura indican el aspecto característico de una fractura de fatiga, que no se han detectado desviaciones en el proceso de fabricación y que no se han encontrado fallos de material o de producto.

Por lo expuesto no procede estimar la apelación , pues sin perjuicio de lo que se expondrá seguidamente ,se carece del requisito fundamental para apreciar responsabilidad en la apelada, cual es que el tornillo se rompiese por ser defectuoso , lo que sería imputable a la misma, resultando por el contrario el cumplimiento de los controles precisos y que el resto de tornillos de su lote no consta que se hubieran retirado del mercado.

QUINTO .- Continúa expresando la apelante en su recurso, alegación relativa a la normativa aplicable al supuesto de autos, con alusión a que si bien citó en su demanda el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , que la sentencia apelada no considera aplicable al supuesto de autos al haber entrado en vigor el 1 de diciembre de 2007, mientras que el tornillo que se rompió fue puesto en circulación ,al menos antes del 15 de septiembre de 2006, debió entenderse que lo que se estaba invocando era la normativa aplicable de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , lo que incluye la Ley 26/1984 de 19 de julio . Pues bien aún partiendo de tal consideración ello no supondrá la responsabilidad de la apelada , conforme interesa el apelante, pues conforme al art. 26 de dicho cuerpo legal , si bien las acciones u omisiones de quienes producen, importan, suministran o facilitan productos o servicios a los consumidores o usuarios, determinantes de daños o perjuicios a los mismos, darán lugar a la responsabilidad de aquellos, el propio precepto contempla la excepción cuando conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad, lo que en el supuesto de autos exonera a la apelada, que cumplió , en cuanto al tornillo con los controles y garantías precisas , resultando además por virtud el art. 27. 2 del mismo texto legal la responsabilidad solidaria ante los perjudicados , siempre que a la producción de los daños concurrieren varias personas , lo que no acontece en el supuesto de autos, acreditada la ausencia de responsabilidad de la apelada, no resultando de aplicación lo previsto en el art. 28 de la Ley , en cuanto a que , se responderá de los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios, cuando por su propia naturaleza o estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario, considerándose en todo caso sometidos a este régimen de responsabilidad los productos alimenticios, los de higiene y limpieza, cosméticos, especialidades y productos farmacéuticos, servicios sanitarios, de gas y electricidad, electrodomésticos y ascensores, medios de transporte, vehículos a motor y juguetes y productos dirigidos a los niños, pues en el presente la determinación del correcto uso del material no ha sido objeto de verificación , según las propias manifestaciones del perito de la demandada, y además dicho uso y no el de otro material , queda fuera de la decisión y de la actuación del apelante.

SEXTO.- La aplicabilidad al presente de la Ley de Responsabilidad del Producto que alega la apelante, tampoco hará que deban estimarse las pretensiones del apelante, pues si bien conforme al art. 1, de la Ley 22/1994 de 6 de julio de Responsabilidad Civil por Daños Causados por Productos Defectuosos, los fabricantes y los importadores serán responsables, conforme a lo dispuesto en la misma, de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen, del art. 6 , letra b. resulta como causas de exoneración de la responsabilidad ,que, dadas las circunstancias del caso, sea posible presumir que el defecto no existía en el momento en que se puso en circulación el producto y de lo actuado, como ya se ha expuesto , no resulta que el tornillo fuera defectuoso.

SÉPTIMO.- Considera también la apelante que atendiendo al contenido de la responsabilidad extracontractual se daría lugar a su reclamación , entendiendo que si el tornillo se rompió ello hace suponer que no era de primera calidad y tal consideración no puede ser aceptada, partiendo de todo lo expuesto en la presente resolución y en la de instancia , considerándose que era idóneo y presentaba los controles y garantías requeridas legalmente .

Ello determina que deba desestimarse la apelación , pues ni acogiendo la tendencia jurisprudencial de la objetivación de la responsabilidad queda justificada la condena de la demandada, no existiendo, no sólo , indicio alguno de que el tornillo fuera defectuoso , sino lo contrario , dados los controles y garantías que cumplía y las explicaciones que pueden explicar su rotura, según el perito Don. Alberto , careciéndose del nexo causal entre la acción de la apelada y el daño.

OCTAVO.- Las costas de ésta alzada deben imponerse al apelante , al ser el recurso objeto de íntegra desestimación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.4 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Geronimo contra la sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Rubi , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma , imponiendo las costas de alzada procedimental al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.