Sentencia Civil Nº 209/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 392/2010 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 392/2010-P

Procedencia: Juicio Ordinario nº 98/2009 del Juzgado Primera Instancia nº 1 Igualada

S E N T E N C I A Nº 209/2011

Ilmos/as. Sre/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a siete de abril de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 98/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia nº 1 Igualada, a instancia de Dª. Belinda , contra D. Patricio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 15 de febrero de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:"FALLO:

Desestimando totalmente la demanda interpuesta por Belinda frente a Patricio devengo.

Con imposición de costas a la actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RIOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por DOÑA Belinda contra DON Patricio , imponiendo a la parte demandante las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DOÑA Belinda interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, que como propietaria de un 25% de la finca y, a su vez, en su condición de coheredera pendiente de adjudicación sobre el otro 25%, puede instar la acción de división de la cosa común contra su hermano, propietario de un 25% y coheredero del referido 50%.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se estime la demanda, con imposición de costas a la adversa si se opusiere.

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La única cuestión a debatir en el presente procedimiento es si la demandante, como propietaria de un 25% de la entidad objeto de división, que adquirió anteriormente por herencia de su difunto padre junto con su hermano y demandado, propietario de otro 25%, puede solicitar la división de la cosa común, en base a ese 25%, a pesar de que el 50% restante de la misma pertenece a una comunidad hereditaria integrada como únicos coherederos por la actora y por el demandado, los cuales aceptaron por mitades dicha herencia pero no se adjudicaron bienes concretos.

Cita la parte apelante, en apoyo de su recurso, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo de 1.998 alegando que se trata de un supuesto exactamente igual al que nos ocupa.

Sin embargo, la citada sentencia no resuelve un supuesto exactamente igual sino a la inversa, es decir, la parte actora estaba constituida por una serie de personas físicas que constituían una comunidad de bienes hereditaria, de la que formaba parte asimismo el demandado, y la restante mitad indivisa pertenecía al referido demandado, concluyendo en este caso el Tribunal Supremo que, siendo la parte demandada, propiedad de una mitad del local, y la comunidad hereditaria demandante, propietaria de la otra mitad, ésta podía ejercitar la "actio communi dividundo" del artículo 400 y siguientes del Código Civil , esto es, al dirigirse la demanda de división de cosa común contra una persona concreta, como copropietaria de la mitad indivisa, la acción estaba bien ejercitada.

Pero, en el presente caso, la acción de división se dirige contra el copropietario del 25% y contra la misma persona, como integrante de una comunidad hereditaria propietaria del restante 50%, sin que se haya practicado la partición de la herencia.

En este sentido, es de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2.008 que indica: "... Y la acción de división se ha dirigido contra los herederos, no contra los copropietarios (no se ha practicado la partición de la herencia) y la sentencia de la Audiencia Provincial, objeto de este recurso, advierte el problema y ve la defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal, por lo que cambia aquella relación: no condena a las demandadas a la práctica de la división de la cosa común, sino que condena a la comunidad hereditaria que no había sido demandada. Cae, pues, en incongruencia extra petita ".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.004 que señala: "... Antes de la partición, la comunidad hereditaria está formada por el patrimonio hereditario cuya titularidad corresponde a los coherederos conjuntamente; es decir, éstos tienen un derecho hereditario que no está concretado sobre bienes determinados, sino recae sobre el total que integra el contenido de la herencia; es una sola comunidad sobre la universalidad de los bienes y derechos hereditarios. Los titulares, coherederos, lo son del todo considerado unitariamente, sin corresponderles una participación concreta en cada uno de los bienes y derechos ".

En definitiva, no nos hallamos ante el ejercicio de una acción de división de cosa común por parte de un comunero frente a otro comunero, no existiendo una copropiedad entre la actora y el demandado en relación con el bien de que se trata, sino que nos hallamos ante un bien que se halla integrado en un 50% en una comunidad hereditaria que aún no ha sido objeto de adjudicación, de modo que se desconoce en este momento si el referido bien será o no adjudicado en un 25% a la actora y en un 25% al demandado, lo que impide apreciar la existencia de esa copropiedad que permite el ejercicio de la acción de división ejercitada por la demandante.

En conclusión, debemos compartir el criterio de la Juez de primera instancia, en el sentido de que no resulta procedente la acción de división de la cosa común ejercitada por la actora, en atención a esa falta de adjudicación de los bienes integrantes de la herencia de la madre de ambas partes litigantes, en tanto, no se practique la correspondiente adjudicación de bienes de la herencia de la madre de la demandante y del demandado, ya que hasta entonces no podrá, en su caso, afirmarse la titularidad de una concreta copropiedad de la actora y del demandado en relación con el inmueble de que se trata, no existiendo, hasta entonces, sino un derecho abstracto sobre el 50% de la finca que forma parte de la herencia.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

TERCERO.- Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Belinda contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Igualada, en los autos de Procedimiento Ordinario número 98/2.009, de fecha 15 de febrero de 2.010, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , redacción dada por la Ley Orgánica 1/2003 de 3 de Noviembre .

Esta resolución no es susceptible de recurso de ordinario ni extraordinario alguno de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.