Sentencia Civil Nº 209/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 25/2011 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00209/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CIUDAD REAL

RECURSO DE APELACION (LECN) 25/2011 (M)

Autos: Juicio Ordinario nº 811/08

Juzgado: Primera Instancia num.2 de Alcázar de San Juan

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO

Magistrados:

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

Dª MONICA CESPEDES CANO

Dª MARIA SOLEDAD SERRANO NAVARRO

S E N T E N C I A NUM. 209/2011

En Ciudad Real, a veintidós de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación ante esta Sección 002 de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los autos de procedimiento sobre Juicio Ordinario nº 811/08 procedente del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Alcázar de San Juan , a los que ha correspondido el rollo nº 25/11, en los que aparece como apelante Constancio , Laura y Luz , representado por el Procurador Sr. Villalón Caballero, y defendido por el Letrado Sr. García Palomares, contra La Estrella S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador Sr. Morales Arroyo y defendido por el Letrado Sr. Asensio Mena, y siendo Magistrada Ponente Dª. MARIA SOLEDAD SERRA NO NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcázar de San Juan, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 26 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva dice: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Constancio , Dª Laura y Dª Luz , representados por D. Luis Ginés Sainz-Pardo Ballesta contra la entidad aseguradora LA ESTRELLA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el procurador D. Maximiano Sánchez Sánchez, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a Dª Luz la cantidad de 12.197,13 euros, a Dª Laura la cantidad de 121,76 euros y a D. Constancio la cantidad de 2.566,38 euros, así como los intereses del artículo 20 de la L.C.S . respecto a estas cantidades en los términos que figuran en el fundamento sexto de la presente resolución, sin imposición de las costas a ninguna de las partes."

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandante se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 22 de junio de 2011.

TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada en la Primera Instancia por la representación procesal de D. Constancio , Doña Laura y Doña Luz demanda de acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil , con causa en los daños personales y materiales sufridos como consecuencia del accidente de circulación acaecido el día 13 de septiembre de 2005, fue parcialmente estimada por medio de sentencia de fecha 26 de abril 2010 , alzándose contra la misma , la representación procesal de los citados anteriormente, solicitando su revocación en los extremos que se reseñan en el escrito de apelación interpuesto.

La representación procesal de la entidad La Estrella S.A. de Seguros y Reaseguros solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se solicita en el presente recurso de apelación sea revocada la sentencia de la primera instancia en los extremos que hacen referencia a los siguientes pedimentos :

1º) Indemnización por lucro cesante de los apelantes Sra. Laura y Sr. Constancio , referido al incentivo de ventas , dietas y kilometraje.

2º) Respecto del tanto por ciento de factor de corrección por perjuicio económico a aplicar respecto de la indemnización de Doña Laura .

3º) Respecto de la indemnización por daños materiales del vehículo de D. Constancio .

4º) Respecto de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Entrando a conocer , en primer lugar, de la indemnización que se solicita por lucro cesante , éste se hace extensivo a varios extremos , que como ya se ha reseñado en el párrafo anterior hacen referencia al incentivo de ventas , dietas y kilometraje.

Con carácter previo, es de señalar que , según constante jurisprudencia, se debe mantener en esta materia un prudente criterio restrictivo exigiendo que guarde relación de causa a efecto con el acto ilícito por entender que el lucro cesante o las ganancias frustradas ofrecen muchas dificultades para su determinación y límites , por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias y para tratar de resolverlas no basta la simple posibilidad de rechazar la ganancia , sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias de cada caso concreto, pero en cualquier caso, la prueba del daño no puede elevarse a niveles que normalmente impidieran su justificación, debiendo huir de exigir certezas absolutas para hablar de fundadas probabilidades, debiendo estar a lo que con cierta probabilidad fuera de esperar atendiendo al curso normal de las cosas o a las especiales circunstancias del caso concreto y particularmente a las medidas y previsiones adoptadas, desde una perspectiva social acomodada a los momentos actuales, para llegar a una u otra conclusión. ( STS 30 noviembre 1993 , SAP Toledo de 29 de abril de 2008 , SAP de Cordoba de 7 de marzo de 2003 , SAP Ciudad Real , Sección Segunda de fechas 24 de septiembre de 2003 y de 7 de marzo de 2006 ).

En el presente caso ha quedado acreditado documentalmente que los ahora recurrentes eran trabajadores por cuenta ajena para la Compañía Telefónica de España, S.A.U, ocupando Doña Laura el cargo de Asesora del Servicio Comercial Ejecutivo de Ventas P1, y D. Constancio el cargo de Director de ventas a Pequeñas y Medianas Empresas, Gerente de Ventas a Pymes T-I CLM, CYL y Colectivos, y Coordinador Jefe de Ventas Pymes Ciudad Real, siendo evidente que durante el tiempo que estuvieron sin poder realizar actividad laboral como consecuencia del accidente padecido, dejaron de obtener las ganancias económicas que hasta ese momento venían percibiendo, y siendo esto así, esta Sala no comparte el criterio de la Juzgadora de la Instancia, aún participando de que efectivamente las ventas constituyen un factor variable .

Respecto de la Sra. Laura , se ha aportado al presente procedimiento documental obrante al folio 101 , en la que se reseña que la misma percibió en el año 2003 la cantidad de 7.232 euros y en año 2006 4879 euros y respecto del Sr. Constancio , se hace constar en el documento obran te al folio 162 de las presentes actuaciones, que en el año 2004 percibió la cantidad de 12.030 ,70 euros, y en el año 2006,la cantidad de 14.14.730 euros solicitándose para la primera la cuantía de 6.055 euros y para el segundo la cantidad de 7.438 euros.

Esta Sala , tras el análisis de la documental obrante entiende que respecto de la recurrente Sra. Laura , debe calcularse el lucro cesante de la siguiente manera: No se tiene en cuenta la cantidad de 7.232 euros que se certifica como ganancia en el año 2003, al carecer de mas datos, que acreditaran cual era el incentivo base de aquel año , debiendo estar a la cantidad que se refleja y que hace referencia al año 2006, constando que la ahora apelante percibió la cantidad de 4879 euros , siendo el incentivo base la cuantía de 7.305 euros. Tal cuantía de 4879 euros , se obtuvo durante el plazo de 10 meses al que hay que añadir uno de vacaciones de manera que la división de la misma entre el tiempo trabajado - diez meses- da un resultado de 487,90 euros. Si tenemos en cuenta de un lado, el mes del año 2006 que la actora y apelante no pudo realizar actividad laboral con causa en el accidente de tráfico sufrido y de otro, que es de suponer que el incentivo base del año 2005 en el mejor de los casos sería de cuantía igual al del año 2006, sólo puede llegarse a la conclusión de que la ganancia dejada de percibir en concepto de lucro cesante resultará de multiplicar la cantidad de 487,90 euros por cinco meses - desde septiembre hasta diciembre de 2005 y el mes de enero de 2006-con un resultado total de 2.435 euros.

Respecto del recurrente Sr. Constancio , acreditado que en el año 2005 sin llegar a la cuantía de incentivo base, ganó 5942 euros en los siete meses lo que supone la cantidad de 848 euros mensuales, al multiplicar tal cantidad por cuatro - los meses que abarcan desde septiembre hasta diciembre de 2005-el resultado de la operación es de 3.395 euros, a la que hay que añadir la ganancia del mes de enero de 2006 que no pudo realizar actividad laboral, que al acreditarse que en ese año ganó 14.730 euros, si dividimos este importe por diez meses de actividad laboral , pues otro mes estuvo de vacaciones, resulta que durante el mes de enero de 2006 dejó de percibir la cantidad de 1.473 euros, lo que hace un total 4.868 euros que constituye el lucro cesante.

TERCERO.- Respecto de las cantidades que se solicitan y que hacen referencia a las cuantías que los recurrentes dejaron de percibir por el kilometraje abonado fuera de nómina y en nómina , es de señalar, en primer lugar que las cantidades que se solicitan derivadas de los kilómetros no sujetos al IRPF, es decir fuera de nómina , deben ser desestimados como lo ha hecho la Juzgadora de la Instancia y ello porque tales cantidades se dan para amortizar el uso del vehículo , la gasolina y otros conceptos similares , de manera que si durante el tiempo que aquellos por causa del accidente de tráfico no realizaron actividad laboral es evidente que no concurre ninguno de los factores que engloba este concepto

Distinta suerte debe correr el concepto solicitado por kilometraje abonado en la nómina y ello porque al estar incluido en la nomina de los recurrentes puede considerarse como una bonificación o complemento del sueldo que aquellos perciben a fin de mes y que dejaron de percibir cuando se encontraban de baja por causa del accidente, de ahí que deba estimarse que la recurrente Sra. Laura dejó percibir por este concepto 132,55 euros, tal y como se acredita al folio 107, documento número 20 y el Sr. Constancio dejó de percibir la cantidad de 829.40 euros, tal y como se acredita en el documento numero 27 , folio 162.

CUARTO.- Se solicita igualmente sea revocado el tanto por ciento establecido como factor de corrección para la recurrente Sra. Laura , manteniendo que debe ser del 17% y no del 16% como queda establecido en la sentencia de la primera instancia.

Tal motivo del recurso debe ser desestimado, sin que pueda mantenerse que la Juzgadora de la Primera Instancia haya efectuado una valoración incorrecta, compartiendo esta Sala el criterio de la misma reseñado en el último inciso del Fundamento de Derecho tercero, que no va reiterarse por innecesario.

QUINTO.- Igualmente debe desestimarse la pretensión del recurrente Sr. Constancio referente a los daños del vehículo que tras la el accidente de tráfico fue declarado siniestro total y reiterando en esta alzada un 50% de valor de afección.

Tal motivo debe ser desestimado, habida cuenta que partiendo del valor venal del vehículo puesto en relación con las manifestaciones prestadas en el acto del juicio referidas a que la firma que elabora el documento número 29 folio 173 y 30 , folio 134, que reconoce no haber visto el automóvil, ni conocer cual era el estado de conservación del mismo , no constando de ningún apoyo ni técnico ni económico.

De igual manera el testigo Sr. Artemio , que elaboró el informe pericial obrante el folio 182-184 de las actuaciones y folio 188, de un lado, se contradice en el acto del juicio dado que la cuantía establecida en el informe es inferior a la que viene a mantener en el acto del juicio, sin que reseñe razón clara ni rigurosa que venga a fundamentar el cambio de criterio lo que debe ser puesto en relación de otra, con el hecho de que el recurrente adquirió el mismo como usado con cuatro años de antigüedad, utilizando el mismo durante los dos años anteriores al siniestro , estando acreditado que el coche no fue reparado ni le consta que el apelante manifestara de manera unívoca la voluntad de repararlo, constando que el mismo tras ser declarado siniestro total , fue llevado al desguace, de manera que siendo criterio reiterado de esta Audiencia Provincial el que mantiene que el valor venal del vehículo debe ser incrementado prudencialmente en un porcentaje que variará en cada caso concreto como premio de afección por ser éste un componente obligado en la formación del justiprecio o equivalente económico que permite sustituir o reponer el bien perdido por el bien que constituye la indemnización en dinero, puesto que el valor venal determina en abstracto el valor del vehículo , pero no valora el vehículo concreto siniestrado que tiene un evidente valor de afección , entendiendo esta Sala que el valor de afección establecido en un 20% está ajustado a las circunstancias especificas del caso que nos ocupa.

SEXTO.- Respecto de los vales de comida, es de señalar que acreditado que tales vales de comida tienen como finalidad que aquellos empleados con jornada partida no tengan que desplazarse hasta su domicilio para realizar la comida , evitando con ello gastos de desplazamiento , es evidente, que durante los cinco meses que el apelante D. Constancio no pudo realizar actividad laboral con causa en el accidente de tráfico sufrido, no hizo uso de los mismos de manera que ninguna cantidad debe percibir por tal concepto.

SEPTIMO.- El último motivo del presente recurso de apelación hace referencia al cómputo de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Acreditado que la entidad aseguradora demandada y aperlada en esta alzada, incurrió en mora dado que según se acredita no indemnizó ni consignó a efectos de indemnización a favor de los ahora recurrentes cantidad alguna hasta el mes de febrero de 2008, habiéndose producido el accidente de tráfico el día 13 de septiembre de 2005, el cómputo inicial de los intereses según doctrina consolidada del Tribunal Supremo será el día 13 de septiembre de 2005, debiendo abonar la aseguradora durante los dos años siguientes a tal fecha el interés legal incrementado en el 50% y posteriormente hasta el pago efectivo de las cantidades que correspondan se abonará el interés legal incrementado en el 20%.

OCTAVO.- No se hará expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada dada la estimación parcial del presente recurso de apelación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2010 del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Alcázar de San Juan, ( Ciudad Real ), seguido en Procedimiento Ordinario número 811/2008 de dicho Juzgado , debemos revocar y revocamos la misma en los siguientes extremos :

1º ) La entidad aseguradora La Estrella S.A. de Seguros y Reaseguros abonará a Doña Laura las siguientes cantidades : 2.435 euros en concepto de lucro cesante y la cantidad de 132 euros por concepto de kilómetros sujetos al IRPF, lo que supone una cantidad total de 2.567 euros.

2º) La entidad La Estrella S.A. de Seguros y Reaseguros abonará a D. Constancio la cantidad de 4.868 euros en concepto de lucro cesante y la cantidad de 829,40 euros por el concepto de kilometraje sujetos al IRPF , lo que da un total de 5.697,40 euros.

3º) El computo inicial para el abono de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro será desde el día 13 de septiembre de 2005 hasta el cumplido pago de las cantidades a la que ha sido condenada tal y como se reseña en el Fundamento Jurídico Séptimo.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos.

No se hará expresa imposición de las costas de esta alzada.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.