Sentencia Civil Nº 209/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 92/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 92/11

Nº Procd. Civil : 367/10

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 1

Tipo de asunto : Divorcio

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 209

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª.ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 29 de julio de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento...de Divorcio nº 367/10, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) nº 92/11 ; seguidos entre partes, de una como apelante y apelada Dª María Dolores , representada por el Procurador D. JOSÉ DOMÍNGUEZ TORANZO , y dirigida por el Letrado D. SANTIAGO RUBIO RUBIO , y de otra como apelado-impugnante D. Anibal , representado por el Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS y dirigido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL MARTÍN ANERO .

Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 1 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 7 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Estimando totalmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Diego Avedillo Salas, en representación de D. Anibal . 1º.- Se declara la disolución por divorcio de los cónyuges D. Anibal y Doña María Dolores . 2º.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia familiar. 3º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. 4º.- Se acuerdan las siguientes medidas definitivas: 1.- Atribución de la patria potestad: A ambos cónyuges.- 2.- Guardia y custodia: Al padre D. Anibal .- 3.- Uso del domicilio conyugal en la C/ Fray Toribio de Motolínea a la menor y al cónyuge custodio.- 4.- Pensión por Alimentos: Doña María Dolores satisfará a su hija la cantidad de 175 euros mensuales en la cuenta que se designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad debiendo ser autorizados por ambos cónyuges.- 5.- Régimen de visitas: Fines de semana alternos de Viernes a las 15 horas hasta Domingos a las 20 horas. Todos los miércoles de 15 a 20 horas.- 6.- Vacaciones escolares: Verano un mes con la madre a lección de ésta los años pares, Navidad y Semana Santa la mitad con cada progenitor desde el último día de clase a las 15 horas hasta el que corresponda a la mitad a las 20 horas. Elegirán de la misma manera que en verano.- 7.- Vivienda de Palencia: Pago de la hipoteca y gastos comunes por mitad: electricidad, agua, comunidad, Ibi...- Uso compartido debiendo ponerse de acuerdo sobre los periodos de disfrute: por meses, o periodos de 6 meses, hasta su venta o adjudicación a uno de los cónyuges.- 8.- Costas.- No procede la imposición de costas."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado y habiéndose solicitado práctica de prueba, la cual no fue admitida como es de ver en auto dictado en fecha 31 de marzo de 2011, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 19 de mayo de 2011 .

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Zamora, en fecha 7 de octubre de 2010 y en el Procedimiento de Divorcio seguido con el nº 367/2010 , se interpone recurso de apelación por ambas partes.

En el interpuesto por la representación procesal de Dª María Dolores se pretende el establecimiento a favor de la misma de pensión compensatoria en cuantía no inferior a 250 € y duración de cinco años, la modificación de la hora de finalización del régimen de visitas y compañía establecido a su favor y la atribución del uso de la vivienda del matrimonio sita en Palencia.

Por su parte y por la representación procesal de D. Anibal se pretende que la pensión en concepto de alimentos impuesta a Dª María Dolores en relación con la hija menor del matrimonio se incremente hasta la cuantía de 350 € y se dejen sin efecto los pronunciamientos de la Sentencia de instancia en cuanto al uso del piso de Palencia.

SEGUNDO .- La primera cuestión sobre la que debemos pronunciarnos es la relativa a la procedencia o no de fijar a favor de la esposa una pensión compensatoria, su cuantía y su duración, en su caso, estimando parcialmente el recurso de apelación.

A tal efecto debemos recordar que, siguiendo la Jurisprudencia recogida entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19-01-2010 , la pensión compensatoria, que ni es un mecanismo indemnizatorio ( STS 10-3 y 17-7-09 ), ni constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ), es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

Señala el Tribunal Supremo que "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal. "

Es evidente que durante la convivencia del matrimonio las posibilidades económicas de la familia venían dadas por la suma de las percibidas por ambos cónyuges, que además se beneficiaban de disponer de vivienda gratuitamente en atención a la profesión de Guardia Civil.

Resulta probado que a partir de producirse el cese de la convivencia se produjo también una diferenciación entre las posibilidades económicas de él y de ella. Según certifica el Ministerio del interior, en el año 2009, D. Anibal percibió la cantidad bruta de 33.342,77 €, y la cantidad neta de 26.327,18 € (la cantidad bruta, menos las retensiones del IRPF y los descuentos). Esta cantidad es la total percibida durante el año, incluyendo las pagas extraordinarias, porque en el certificado para el IRPF se incluyen por el Ministerio todas las cantidades percibidas por todos los conceptos en contra de lo manifestado por la representación de Dª María Dolores en el escrito de recurso. Prorrateando esta cantidad de forma mensual nos daría la de 2.193,93 €/ mes. Resulta también probado que a partir del cese de la convivencia D. Anibal sigue usando la vivienda que tiene atribuida por su profesión y en el mismo régimen que antes de cesar dicha convivencia.

Es un hecho que no se discute el de que Dª María Dolores percibe anualmente una suma aproximada de 12.000 €, es decir, aproximadamente 1.000 € mensuales y que a consecuencia del cese de la convivencia ha cesado su derecho al uso de la vivienda que venía siendo el domicilio familiar, por lo que debe invertir parte de sus ingresos mensuales en el pago correspondiente al gasto de vivienda.

La comparación de tales circunstancias evidencia una situación clara de desequilibrio económico que exige la correspondiente compensación, con la atribución de una pensión compensatoria para cuya cuantía y fijación de su duración temporal hemos de tener en cuenta: 1) trabajo de ambos cónyuges con un nivel de ingresos claramente desigual entre ellos, siendo el de la esposa muy inferior al de él, como hemos expuesto anteriormente; 2) la aptitud para el desempeño de trabajo remunerado, por parte de la esposa; 3) Su juventud, dado que cuenta en la actualidad con la edad de 30 años y 4) la duración del matrimonio desde septiembre de 1993. Siguiendo los criterios de esta Sala en relación a la temporalidad de la pensión compensatoria, la improcedencia de que se deje la duración a la voluntad de la beneficiaria y la fijación del tiempo de la pensión en relación a todas esas circunstancias determinadas anteriormente, debe fijarse una pensión compensatoria en la cuantía de 250 € y una duración efectiva de la misma en dos años, que es la que hemos fijado en otras ocasiones en circunstancias similares.

TERCERO .- En cuanto a las pretensiones de la madre en relación con el régimen de visitas el recurso también va a prosperar, porque consideramos que para una adolescente de quince años, las 22 horas como hora de llegada a casa es una hora adecuada y habitual entre los menores de esa misma edad y el disfrute de los puentes con el progenitor con el que esté ese fin de semana es, también, adecuado, evita problemas de cambio en mitad del período que abarque el puente y permite que el progenitor y su hija puedan disfrutar de ese período de tiempo de forma continuada, viajando, etc...

CUARTO .- Respecto del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Anibal vamos a estimarlo en parte. Esa parte es precisamente la que hace referencia al inmueble que las partes tienen en la ciudad de Palencia y que como no constituye vivienda familiar, no se encuentra dentro del ámbito del artículo 96 y no debe hacerse pronunciamiento alguno en la resolución acordando la disolución del matrimonio. Cosa distinta sería si el cónyuge que no tiene el derecho de uso de la vivienda familiar hubiera o pudiera de constituir su domicilio en dicho inmueble, caso que no es el nuestro porque dicha vivienda está en una localidad diferente a aquella en la que la recurrente tiene constituido su domicilio y donde desarrolla su actividad laboral.

Estamos ante un bien inmueble, que corresponde a los cónyuges y cuyo régimen es el que establece el Código Civil en relación a los bienes gananciales, hasta la liquidación de dicho régimen.

No va a prosperar el recurso en cuanto a la pretensión de que incremente la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija menor. En primer lugar y cuando se hace lectura de los argumentos contenidos en el escrito de recurso, parece como si se partiera de que es la madre con la que la hija no convive, la que tiene que hacer frente a todos los gastos de alimentos en su más amplio sentido, que genere la hija menor. Ello no es así, porque ambos progenitores deben prestar los alimentos a la hija, como deber derivado de la patria potestad y la aportación de cada uno de ellos debe ser adecuada a las necesidades del menor y a sus propias posibilidades. El padre, con el que la hija va a convivir, aportará los cuidados diarios necesarios y habituales, pero teniendo en cuenta que sus posibilidades económicas son mayores, esa aportación deberá completarse con la necesaria aportación económica que conlleve la convivencia con la menor. Es por ello que no habiéndose aportado documentación relativa a gastos habituales, estos serán los que puedan considerarse normales en chicos de su edad y que con la aportación fijada para la madre y el complemento que realice el padre podrán ser satisfechos esos gastos. Y es que si tenemos en cuenta los ingresos económicos mensuales de la madre, la necesidad de abono de renta (podrá ser que haya en Zamora viviendas que reúnan características para una estancia en condiciones dignas, más baratos que el que ha alquilado la madre, pero es que la renta del mismo no excede con mucho la media de las rentas mensuales en nuestra ciudad que rondará los 400 € mensuales), la aportación a efectuar en el abono de los gastos de los bienes gananciales y el pago de la pensión en la cuantía fijada, el líquido para los gastos necesarios como comida, luz, agua, teléfono, vestido, etc...se le queda reducido a una cantidad que no es adecuado rebajar más.

QUINTO .- En definitiva, procede la estimación parcial de ambos recursos de apelación, sin que proceda hacer expresa condena respecto de las costas.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª María Dolores y el formulado por la de D. Anibal contra la Sentencia dictada por la Magistrada Juez de 1ª Instancia nº 1 de Zamora en fecha 7 de octubre de 2010, en el Procedimiento de Divorcio nº 367/10 , debemos revocar parcialmente la Sentencia recurrida y establecer una pensión de compensatoria a favor de la esposa en la cuantía de 250 € mensuales y con un límite temporal efectivo de dos años (desde el inicio efectivo del abono), establecer la hora de finalización del régimen de visitas y compañía establecido a favor de la madre para los fines de semana en las 22 horas del domingo y el disfrute de la compañía de los "puentes" a favor del progenitor con el que esté en compañía el fin de semana en el que se produzcan, dejando sin efecto cualquier pronunciamiento respecto de la vivienda de Palencia y ratificando el resto de los pronunciamientos de la citada Sentencia, sin hacer expresa condena respecto de las costas.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que contra ella cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.

Al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio , se le indica que es requisito imprescindible para preparar o interponer el recurso oportuno, según los casos, acreditar haber constituido el correspondiente depósito en la cuantía establecida en la cuenta de este Tribunal de la entidad Banesto (16 dígitos de la cuenta expediente) indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trata con su código correspondiente. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente.

Este depósito para recurrir deber realizarse de forma independiente a cualquier otro ingreso que se realice en el procedimiento.