Sentencia Civil Nº 209/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 41/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 41 (C-2) 12

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 430/10

JUZGADO de Marca Comunitaria nº 1 Alicante

SENTENCIA Nº 209/12

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: Dª. Cristina Trascasa Blanco

En la ciudad de Alicante, a diez de mayo del año dos mil doce

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, en funciones de Tribunal de Marca Comunitaria e integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre infracción de diseño no registrado y competencia desleal, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número uno de Alicante, en funciones de Juzgado de Marca Comunitaria con el número 430/10, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la mercantil Porcelanosa S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Francisca Caballero Caballero y dirigida por el Letrado D. Ricardo Blanso Zapater; y como parte apelada la mercantil demandada Cerámicas Aparici S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Amanda Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Dª. María Teresa Fernández Mateos, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Marca Comunitaria número uno de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 430/10, se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar la demanda interpuesta por Porcelanosa S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas. Las costas de este procedimiento se imponen a la actora." .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 27 de enero de 2012 donde fue formado el Rollo número 41/C-2/12, en el que se señaló, tras denegarse la celebración de vista oral, para la deliberación, votación y fallo el día 2 de mayo de 2012, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO. - Demanda y contestación.

Formula demanda la mercantil Porcelanosa S.A. frente a la también mercantil Cerámicas Aparici S.A. sobre la base de que entre sus productos comercializa baldosas de la serie denominada Firenze que, afirma, se imitan por Cerámicas Aparici en sus colecciones Arinsal y Moolight, infringiendo los derechos de exclusiva sobre los modelos no registrados -tras renunciar al registro al haberse hecho públicos con más de doce meses de antelación a la solicitud de su registro- que constituyen sus productos y cometiendo competencia desleal tanto por vulneración de la buena fe objetiva - art 4 LCD - como por imitación en sus modalidades de riesgo de asociación por los consumidores, aprovechamiento de la reputación y del esfuerzo de Porcelanosa - art 11-2 LCD -.

A dicha demanda contestó la demandada que el producto de Porcelanosa carecía en realidad de novedad y singularidad y por tanto, que no era protegible como diseño, abundando su argumentación afirmando que en todo caso su producto era distinto.

También negaba haber cometido competencia desleal comercializando aquellas colecciones de baldosas cerámicas - Arinsal y Moolight- dado que, 1) no hay imitación y, 2) no hay riesgo de asociación, ni aprovechamiento de reputación ni del esfuerzo de Porcelanosa.

En conclusión, Porcelanosa venía a demandar la protección de diseños no registrados de determinadas baldosas y la sanción de la demandada por la comisión de actos de competencia desleal, oponiéndose a ello Cerámicas Aparici con el argumento de que las baldosas de la actora no son novedosas ni singulares y que las propias son diferentes, no habiendo en todo caso, ni imitación ni aprovechamiento.

Sentencia Instancia .

La Sentencia desestima las dos acciones ejercitadas.

Desestima la de infracción de diseño no registrado por carecer las baldosas Firenze de novedad y singularidad -art 5 y 6 RDMC-, aunque también por ser en todo caso diferentes las baldosas de Cerámicas Aparici de las de Porcelanosa.

Desestima la acción de competencia desleal por no ser las baldosas de Aparici imitación de las de Firenze, por carecer las de Firenze de singularidad competitiva, que no se ha descrito por la actora, por no haberse acreditado riesgo de asociación ni el aprovechamiento de la reputación o del esfuerzo, no procediendo la aplicación del artículo 4 LCD .

SEGUNDO.- Recurso de Porcelanosa S.A.

Analizaremos separadamente, y por el orden propuesto por el apelante, los motivos que formula en la formalización de su recurso de apelación.

Motivo primero.- Indebida admisión de la prueba testifical del gerente de Mainzu S.L., Sr. Cirilo .

Dice el apelante que esta prueba no debe atenderse por el Tribunal al haber sido admitida indebidamente, a pesar de haber sido fundamental para desestimar la acción de infracción del diseño.

Y dice que no debió admitirse porque

a.- se propuso para que se emitieran las respuestas por escrito - art 381 LEC - y en el trámite de traslado, la actora se opuso a la admisión de la prueba porque no se correspondía el caso para el supuesto contemplado en la norma de conocimiento de hechos relevantes que no pudieran ser atribuidos directamente a una persona. Y ello es así, dice el apelante, porque lo que se quería demostrar por Cerámicas Aparici era la comercialización por Mainzu S.L., a principios de 2008, de los productos Kosmos Solar y la toma de fotografías en la feria Cevisama 2008, de primeros de febrero, y tales cuestiones podían ser contestadas cualquiera responsable de Mainzu S.L., incluso el Sr. Cirilo , que fue quien contestó las preguntas. Por tanto, concluye el apelante, no había razón del uso de la excepción prevista en el artículo.

b.- y, en segundo lugar,porque el Juez no se pronunció, con ocasión de la propuesta en Audiencia Previa su admisión, sino que a instancia del apelante se le dio plazo -tres días- para el trámite del 381-2 Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que incluía lo relativo a su pertinencia.

Posición del Tribunal. El motivo se desestima.

La prueba se propuso en la Audiencia Previa y conforme a lo previsto en el artículo 429 LEC , el Juez se pronunció sobre su pertinencia y admisión, reservando para un momento posterior lo relativo a su adición -art 381-2 párrafo primero-.

Es cierto que la norma -art 381-2- prevé que el pronunciamiento sobre su pertinencia y utilidad se realice después de la intervención de la contraparte, pero en cualquier caso, el orden en absoluto altera la admisibilidad procesal de la prueba pues resulta evidente que la parte pudo formular sus alegaciones con ocasión de dicha admisión conforme al art 285 Ley de Enjuiciamiento Civil . Al no hacerlo, no obstante el expreso pronunciamiento judicial, el Juez entendió con fundamento que no había razón de impugnación de su decisión y por tanto, la misma quedó definitivamente incorporada al acervo probatorio.

En cuanto al fondo, sin perjuicio de que finalmente fuera el gerente Sr. Cirilo quien conociera de propia mano los hechos, la solicitud tenía su razón de ser en el hecho de que no necesariamente los hechos debieran ser conocidos de forma directa por el mismo, pues siendo un acto empresarial, podía haberse ejecutado por otro integrante de la misma. Por otro lado, fue el apelante quien luego propuso que se citara al testigo al acto de juicio para llevar a cabo aclaraciones sobre lo contestado por escrito, procediéndose a su interrogatorio de modo tal la excepcionalidad que supone el interrogatorio y respuesta por escrito, quedó sin efecto al producirse finalmente la prueba bajo los principios ordinarios de inmediación, publicidad y contradicción.

Ninguna objeción cabe por tanto hacer a la prueba que está admitida sin oposición en el momento procesal oportuno por el actor, sin perjuicio de la valoración que corresponda a la misma conforme a los criterios de la sana crítica de este Tribunal.

Motivo segundo.- Que el efectuar el planteamiento de competencia desleal por imitación no significa que Porcelanosa reconozca que sus baldosas Firenze no tengan novedad y singularidad, como dice la Sentencia en su parágrafo 25.

Afirma el apelante que no es cierto, como sostiene la Sentencia de instancia, que al plantear acciones de competencia desleal por imitación se esté reconociendo que sus productos carecen de los requisitos para su protección como diseños, pues la acción por competencia desleal está planteada como subsidiaria para el caso de que fuera desestimada la del derecho de exclusiva, siendo así que en todo caso, la acumulación está doctrinal, jurisprudencial y legalmente admitida.

Posición del Tribunal. Desestimación.

El razonamiento judicial que critica el apelante es un mero obiter dicta y por tanto, resulta irrelevante a la decisión de este Tribunal, sin que en absoluto esté en cuestión la oportunidad de la acumulación, por ordinaria, absolutamente común en la defensa de los derechos derivados y circundantes de las diversas formas de propiedad industrial.

TERCERO.- Motivo tercero.- Infracción de diseño. Las baldosas de la serie Firenze de Porcelanosa, sí reúnen los requisitos de novedad y singularidad exigidos por el artículo 11 RDMC 6/2002.

Señala el apelante que para que la protección del diseño no registrado tenga lugar, es necesario que el producto presente las condiciones de novedad y singularidad y que se presente la demanda en el plazo de tres años desde su primera divulgación, como es el caso. Y yerra la Sentencia -Fundamento de Derecho Tercero- cuando niega los dos primeros y acepta el tercero, dado que es hecho no controvertido que la divulgación se produjo por vez primera en la feria Cesaie de septiembre de 2008.

Y yerra porque sus modelos son novedosos y singulares.

Son novedosos, argumenta Porcelanosa, porque se equivoca la Sentencia cuando tiene por acreditado que el modelo Kosmos Solar de Mainzu S.L. se divulgó con anterioridad a septiembre de 2008 y, por tanto, antes de que se hiciera con la colección Firenze, que lo fue en septiembre de 2008, hecho que el Juez considera probado en base a la declaración de D. Cirilo , gerente de Mainzu S.L., sin tener en cuenta las contradicciones del testigo ni el valor de otros testimonios.

Extiende la apelante su argumentación afirmando que yerra el Juez cuando tiene por probado en base al testimonio del gerente de Mainzu, Sr. Cirilo , al catálogo de dicha mercantil 2008 -doc nº 5 contestación- y al doc nº 6 contestación -facturas de venta de baldosas Kosmos Solar-, que se divulgaron las baldosas de la serie Kosmos Solar (que se asemejan a las de Firenze) de Mainzu en febrero de 2008, en la feria Cevisama, y que se comercializaron a partir de junio de ese año.

Y yerra, dice el apelante, porque el catálogo -doc nº 5- de Mainzu no acredita por sí sólo que las baldosas Kosmos fueran divulgadas con anterioridad a septiembre, pues en ninguna parte del catálogo consta la fecha de edición.

Tampoco las facturas -doc nº 6- acreditarían que se comercializaran en junio de 20008 pues existen dos modelos de baldosas Kosmos, Solar y Orión, siendo así que sólo el modelo Solar entra en conflicto con Firenze, dándose la circunstancia de que en las facturas no se hace referencia al modelo que se comercializa, apareciendo en las facturas que se venden Kosmos color blanco, siendo así que el Kosmos Solar no se fabricaba en blanco según el catálogo.

Y aunque el gerente de Mainzu S.L., Sr. Cirilo , ratificó los hechos en discusión (catálogo, fechas), su declaración no los acredita pues su declaración no es verosímil ni creíble dado entra en contradicción con los testigos peritos que se dirá, porque alude a otro catálogo en el acto del juicio por vez primera para salvar la contradicción existente entre las facturas y el catálogo respecto del modelo Kosmos blanco, porque afirma que las baldosas de 2008 son las que aparecen en 2010 en su página web donde resulta que las baldosas Kosmos tienen los bordes lisos pues se ve como las pareces revestidas con Kosmos Solar se aprecian las juntas, lo que no ocurriría si tuvieren los lados curvados, y porque las fotos que aparecen en el catálogo -doc nº 5- son de 22 de febrero de 2008, siendo así que la feria se hizo el entre el 5 y 9 de febrero.

Además, según trata de argumentar el apelante, la declaración del Sr. Cirilo no sería verosímil porque 1) su declaración no fue espontánea, 2) porque dijeron lo contrario los testigos-peritos Sres Florentino , Jon , dueños de Studi Flama S.L. que colaboró con Porcelanosa en el diseño de Firenze en abril/mayo 2008, y que declararon que si bien ellos no fueron a la feria Cevisama de 2008, sí lo hicieron 15 profesionales de su empresa para ver las novedades del sector, que recorrieron toda la feria y que en sus informes no aludieron a las baldosas Kosmos Solar de Mainzu, lo que no es comprensible dada la absoluta novedad del producto, 3) porque en su relación con Porcelanosa no se hizo expresión de aquella novedad, siendo novedosas las baldosas encargadas por Porcelanosa, 4) porque los bordes curvados de las baldosas Firenze supusieron una absoluta novedad y singularidad pues con ellos se conseguía que cuando se colocaban en las paredes no se vieran las juntas, dando la impresión de una única pieza y, 5) porque el testigo perito Rosendo declaró lo mismo, con el aditamento de que sí estuvo en la feria y no vio que Mainzu expusiera las baldosas Kosmos Solar.

Posición del Tribunal. El motivo se desestima.

Se discute si las baldosas que se dicen por Porcelanosa S. A. infringidas, son o no novedosas.

El requisito de la novedad se define en el artículo 5-1 del Reglamento 6/2002, de Dibujos y Modelos Comunitarios , señalándose que se considerará que un dibujo o modelo es nuevo cuando no se haya hecho público ningún dibujo o modelo idéntico antes -art 5-1-a) del día en que el dibujo o modelo cuya protección se solicita haya sido hecho público por primera vez , precepto de donde se deduce que la novedad se sustenta no sólo en la identidad entre diseños sino también en la divulgación, pues para la valoración de la novedad es irrelevante el momento de su creación sino sólo el de su divulgación.

Y la norma -art 5-2- considera que los diseños son idénticos cuando sus características difieran tan sólo en detalles insignificantes , de modo tal que para que para obtener protección es necesario que en la comparativa de diseños preexistentes, las diferencias han de tener un mínimo de relevancia, comparativa que en el caso de modelos no registrados ha de hacerse sobre la base del divulgado por vez primera en relación a los diseños que forman parte del patrimonio de las formas estéticas industriales y artesanales conocidas en el mercado.

En el caso, no obstante el esfuerzo hecho por la parte apelante para demostrar que la divulgación del modelo Kosmos Solar de Mainzu S.L. no es anterior a la serie Firenze de Porcelanosa, la apreciación de este Tribunal coincide con la del Juez de Instancia cuando concluye que la prueba practicada desdice dicha alegación y, por tanto, el motivo sustentado en el error de la prueba sobre tal circunstancia, pues es lo cierto que no se aprecian motivos objetivables para tener por dudosa o insuficiente la declaración del Gerente de aquella mercantil, Sr. Cirilo , que es testigo directo de la exposición de sus modelos en febrero de 2008 - feria Cevisama- de la que existe una correspondencia documental en el catálogo 2008 -doc nº 5 contestación- y las facturas de comercialización del modelo Kosmos en junio de 2008 -doc nº 6 contestación- que no podemos concluir que estén generados artificiosamente para servir de apoyo a aquél testimonio cuando, desde luego, no está en cuestión la participación de Mainzu S.L. en aquella feria ni desde luego exista una prueba plena o bastante de la afirmación que se sostiene por Porcelanosa, no siéndolo desde luego el testimonio de los testigos peritos aportados por la actora que se sustentan, unos, en manifestaciones referenciales (Don Florentino y Jon ), (Don. Rosendo ), en máximas de experiencia para justificar la ausencia de referencia o percepción de los modelos Mainzu Kosmos Solar de haberse expuesto en aquella feria.

Ahora bien, y con quedar acreditada la divulgación de las baldosas Kosmos Solar de Mainzu S.L. con anterioridad a la divulgación de las baldosas Firenze de Porcelanosa S.A., lo que no podemos compartir es que éstas, la de la actora, carecieran de novedad, ya que si analizamos comparativamente los modelos de baldosas en litigio, lo que se constata es la existencia de diferencias entre ambos diseños sí relevantes. El numero, volumetría y distribución de los círculos, la forma y el remarque de los contornos, el tamaño y la presentación global de la pieza individual, son diferentes y con ello se conforman modelos no idénticos entre sí, como fácilmente puede obtenerse visualmente en una comparativa física entre los modelos aportados por las partes al proceso.

No se olvide que la novedad es condición que se adquiere a partir de una comparación objetiva entre modelos, y es esto, la apreciación puramente descriptiva en el proceso comparativo, lo que diferencia este presupuesto de la singularidad.

No puede por tanto negarse a los diseños de Porcelanosa, novedad.

CUARTO.- Pero sí pueden negárseles singularidad.

En relación a este presupuesto, el apelante afirma que no existían en el mercado ninguna baldosa semejante, tampoco el modelo Kosmos Solar de Mainzu pues en cualquier caso, reitera, no estaría acreditado que se hubieran divulgado con anterioridad a septiembre de 2008, de modo que la singularidad de Firenze queda acreditada, como también por los testigos peritos que ponen de relieve que la combinación de bordes ondulados con los círculos de diversos tamaños permiten, cuando se alicata una pared con Firenze, que desaparezcan las juntas y se produzca la impresión visual de que nos encontramos con una sola pieza, lo que en todo caso no ocurriría con las baldosas Kosmos Solar pues, instaladas, dejar ver las juntas -doc nº 5 contestación y acta notarial acompañada a Audiencia Previa-, sin que prive tampoco del carácter singular el contenido del dictamen aportado por Cerámicas Aparici -doc nº 16 contestación-, a salvo lo que dice -pag 16- sobre Kosmos Solar que en todo caso, resultaría irrelevante por no haberse acreditado la divulgación anterior a la serie Firenze.

Posición del Tribunal.

Si hemos afirmado que los modelos de Porcelanosa tenían novedad, afirmamos ahora que esos mismos modelos no tienen singularidad.

Y no la tienen, no sólo porque la impresión general a que se refiere el artículo 6-1 RDMC ( Se considerará que un dibujo o modelo posee carácter singular cuando la impresión general que produzca en los usuarios informados difiera de la impresión general producida por cualquier otro dibujo o modelo que haya sido hecho público ) no difiere del modelo de Mainzu, ni de tantos otros, como pone de relieve el informe pericial de Aparici -doc nº 16 contestación- sino porque, en relación al modelo Kosmos Solar, está acreditado, como ya hemos afirmado, que se divulgó con anterioridad a los modelos de Porcelanosa.

Y es que el modelo de Porcelanosa no puede producir en el usuario informado una impresión general distinta cuando los elementos esenciales del diseño, es decir, los que producen la impresión general por el modelo controvertido, son

a).- los círculos en relieve de diversos tamaños

b).- la colocación de los círculos de manera regular o irregular sobre la parte plana del producto y

b).- los bordes curvos e irregulares,

pues estos elementos ya están en el mercado, como la simple comparativa visual entre el modelo Kosmos Solar y Firenze pone de manifiesto, sin que los modelos de la clase Firenze presenten ni en su composición básica estructura y ni sus elementos accesorios, disimilitudes que permitan alcanzar esa impresión general distinta a que se refiere el artículo 6 del Reglamento, tanto más cuando el creador de los modelos de Porcelanosa tenía un reducido espectro creativo para configurar modelos diferentes -art 6-2- si se trataba de la creación de ese tipo de diseño de baldosas, pero elevado grado de libertad para configurar modelos de baldosas en general, de modo tal que el uso en la creación del diseño de aquellos elementos esenciales que caracterizaban y otorgaban singularidad al diseño de baldosas con círculos en relieve y bordes curvos y romos en particular, habría requerido de aportación de elementos diferenciales que tributaran esa singularidad al modelo.

Sin embargo esos elementos no se describen con claridad -art 85-2 RDMC- ni, en todo caso, los que ahora se concretan en la apelación, se aprecian como singulares en los diseños de Porcelanosa al situarse en el marco de una tipología de baldosas para alicatar paredes ya existentes en el mercado de las formas tanto en su consideración individual como en su consideración constructiva de conjunto dada por los bordes curvos destinados a la pérdida de las juntas entre piezas.

Consecuentemente, si conforme al artículo 11-1 y 85-2 RDMC, la protección del dibujo o modelo comunitario no registrado requiere de que cumpla con los presupuestos de novedad -art 5- y singularidad -art 6- y en el caso está ausente la singularidad del modelo cuya protección se impetra, la conclusión no puede ser otra que la de desestimar la pretensión basada en la infracción de diseños no registrados cualquiera que sea la identidad entre las baldosas de Porcelanosa y las de Cerámicas Aparisi.

QUINTO.- Motivo Cuarto.- actos constitutivos de competencia desleal. La imitación comporta aprovechamiento de la reputación ajena y aprovechamiento indebido del esfuerzo de Porcelanosa.

No se impugna el pronunciamiento relativo a la desestimación de competencia desleal por imitación con riesgo de asociación.

Tampoco se impugna la inexistencia de actos de competencia desleal por el artículo 4 LCD .

Se cuestiona sólo la existencia de competencia desleal por aprovechamiento indebido de la reputación y del esfuerzo ajeno como consecuencia de la imitación de la demandada.

En concreto el apelante defiende su pretensión de infracción concurrencial derivada de la conducta empresarial de Cerámicas Aparici en base al artículo 11-2 LCD que exige para que haya competencia desleal, a) que las colecciones Arinsal y Moonligth imiten a Firenze y, b) que exista indebido aprovechamiento de la reputación o del esfuerzo de Porcelanosa, argumentando

a.- que la demandada tiene modelos que son copias y calificables de imitaciones. Ya se ha explicado. Y se percibe visualmente.

b.- que no es necesario, en contra de lo que dice la Sentencia instancica, que para que haya competencia desleal el producto haya de tener singularidad competitiva, y en todo caso, Firenze la tiene porque sus lados curvos presentan esa singularidad competitiva que las diferencia del resto y que permiten que, instaladas en la pared, no se aprecien las juntas, apareciendo como una sola pieza, lo que es, dice el testigo-perito Sr. Rosendo , muy apreciado por todo interiorista y singulariza, no habiéndose probado por contra que Kosmos Solar de Mainzu S.L. tenga lados curvos y si los tienen, que consiga la impresión visutal de que no se apreciarán las juntas en la instalación. En eso se diferencia Firenze del resto.

Y no se ha probado la existencia de otra baldosa con círculos y con lados curvados que consiga tal impresión visual ya instalada

c.- que existe aprovechamiento indebido de la reputación de Porcelanosa con la copia parasitaria pues con la imitación servil se vale del conocimiento y crédito ganado por Porcelanosa. Cuando Aparisi comienza a comercializar a finales de 2009 Arinsal y Moonlight, Porcelanosa ya había vendido por valor de dos millones de euros de Firenze, por lo que ya había implantación en el mercado -doc nº 5 demanda- y, por otro lado, el resultado era evitable

d.- también existiría aprovechamiento indebido del esfuerzo de Porcelanosa pues Aparici no ha acreditado inversión en desarrollo y diseño de sus productos.

e.- la conducta de Cerámicas Aparisi es calificable de mala fe.

Posición del Tribunal.

El motivo se desestima.

Sin necesidad de analizar sobre la identidad de los modelos en litigio -y tienen diferencias objetivables, como se ha puesto de relieve por la única prueba pericial practicada-, no cabe sino desestimar la acción de competencia desleal por aprovechamiento indebido de reputación o esfuerzo ajeno ya que el presupuesto de la ilicitud de la imitación en estos casos es que el producto imitado tenga singularidad competitiva y adecuadamente inserto en el mercado.

La doctrina jurisprudencial ha descrito tales requisitos como parte del tipo de la imitación que referimos. En tal sentido se han pronunciado las STS de 17 julio de 2007 y 15 diciembre de 2008 que han afirmado que la imitación desleal del art. 11.2 de la Ley de Competencia Desleal ha de consistir en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial", y desde luego, en lo que hace a la concurrencia de esa singularidad competitiva en el caso de las baldosas de Porcelanosa, debemos negarla pues el producto en cuestión no responde sino a un diseño estandarizado, ordinario o común en el sector de las baldosas como ha puesto de relieve el perito del demandado en su informe -doc nº 16- y como resulta del examen que se ha hecho de la falta de novedad y de singularidad del diseño.

En consecuencia, si afirmamos que la baldosa Firenze está elaborada sobre la base de un diseño común en el mercado -círculos de distintos tamaños- sin que los bordes curvos e irregulares constituyan factores individualizadores de la pieza por estar siendo utilizados en por otros fabricantes del sector, debemos concluir que la posible imitación por parte de Aparici no puede calificarse de ilícita por desleal dado que en todo caso lo sería de un producto que ha perdido o que carece de singularidad competitiva en el sector, siendo sólo una variante más de un producto común en dicho sector.

Tampoco puede sostenerse que hay aprovechamiento de la reputación de Porcelanosa cuando en las piezas, las de uno y otro fabricante, se deja la huella identificativa de su origen. Así obra en el anverso de cada una de las baldosas, de modo tal que son fácilmente reconocibles por origen o productor.

Finalmente no podemos también sino rechazar conducta concurrencial por aprovechamiento del esfuerzo ajeno pues la propia conducta empresarial de Cerámicas Aparici, presentándose en ferias, elaborando modelos propios, comercializando y ofertando sus productos incluso a través de la red, ponen de relieve que sus productos los promociona a su costa, sin que obre constancia de ahorro de costes por razón de la conducta que se dice imitativa.

SEXTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose desestimado el recurso de apelación de la demandada, no cabe sino imponerlas a la parte apelante conforme lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación recurso entablado por la parte demandante, la mercantil Porcelanosa S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Francisca Caballero Caballero, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Marca Comunitaria número uno de los de Alicante de fecha 8 de noviembre de 2011 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-