Sentencia Civil Nº 209/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 429/2011 de 10 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 429/2011-4ª

INCIDENTE DE CIVIL NÚM. 273/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MOLLET DEL VALLÈS

S E N T E N C I A N ú m. 209/2012

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 10 de abril de 2012.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Incidente de civil, número 273/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Mollet del Vallès, a instancia de OBRES I SERVEIS ASENSI SL, contra D. Romualdo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de enero de 2011, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimo la demanda formulada por OBRES I SERVEIS ASENSI, S.L. contra Romualdo . y condeno al demandado a pagar al actor la cantidad de 18.963,27 (dieciocho mil novecientos sesenta y tres euros con veintisiete céntimos) y al pago de los intereses calculados según el interés legal devengados por la cantidad objeto de condena desde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello con condena a la demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la acreedora cambiaria Obres i Serveis Asensi,S.L., en su condición de legítima tenedora, y con fundamento legal en los artículos 819 de la Ley 1/2000,de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y 49 , 58 , y 96 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque , acción cambiaria ejecutiva fundada en el pagaré de 29 de julio de 2008, y vencimiento a 30 de diciembre de 2008, por el importe pendiente de pago de 17.500 €, más intereses y gastos, hasta la cantidad reclamada de 18.963'27 €, contra el demandado firmante D. Romualdo , se opone por éste en la demanda de oposición cambiaria, con fundamento en los artículos 824 de la Ley 1/2000,de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y 67 de la Ley 19/1985 , el incumplimiento por la acreedora del negocio jurídico causal.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida, que la denominada falta de provisión de fondos en el título cambiario, que alude al negocio causal subyacente que motivó su emisión, puede ser opuesta por el deudor cambiario al tenedor del título, en la medida en que constituya una excepción basada en sus relaciones personales con él, no obstante haber desaparecido en la Ley 19/1985 toda referencia expresa a la necesidad de que el librador haya de proveer con la debida antelación de fondos al librado, asignando a la referida obligación su verdadera naturaleza extracambiaria.

En este sentido, había venido siendo doctrina comúnmente aceptada en relación con la cuestión del incumplimiento que, únicamente cuando el incumplimiento del contrato era total, en identidad con la exceptio non adimpleti contractus, era admisible la excepción en el juicio ejecutivo; pero cuando lo que se alegaba era la exceptio non rite adimpleti contractus, o sea un cumplimiento defectuoso de lo convenido, o un retraso en la ejecución de lo acordado, esta cuestión sólo podía ser discutida en el juicio declarativo ordinario, por sobrepasar los límites estrechos del juicio ejecutivo el ejercicio de las acciones de indemnización o garantía que puedan corresponder al perjudicado por el cumplimiento parcial o defectuoso.

Y la doctrina anterior, se entendía que era igualmente válida para el juicio cambiario, regulado en los artículos 819 y siguientes, dentro del Libro IV "De los procesos especiales", de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, ya que, según la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, apartado XIX, con el juicio cambiario se pretende configurar "un sistema de tutela jurisdiccional del crédito cambiario de eficacia estrictamente equivalente al de la legislación derogada".

Así, en relación con las excepciones de contrato no cumplido o contrato cumplido defectuosamente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 , al establecer la distinción entre ambas excepciones, no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos, y han sido sancionadas por la jurisprudencia, así en cuanto a la de contrato no cumplido, los artículos 1466 , 1500,párrafo segundo , 1100 ,y 1124 del Código Civil , y las Sentencias de 7 de octubre de 1895 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 ,y 29 de diciembre de 1965 ; y en cuanto a la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, los artículos 1157 , 1100,apartado último, y 1154 del Código Civil , añade, citando la Sentencia de 13 de mayo de 1985 ,que el éxito de la excepción de contrato no cumplido está condicionada a que el defecto o defectos sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciendo el objeto del contrato impropio para satisfacer el interés del contratante, de modo que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del contratante quede satisfecho con lo entregado u ofrecido, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del negocio, no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil , y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio, cuestiones todas ellas que por precisar del ejercicio de la acción reconvencional, no pueden ser planteadas en el juicio ejecutivo, o en la actualidad en el cambiario, quedando al perjudicado la posibilidad de plantear la cuestión en el juicio declarativo que corresponda a la cuantía.

En concreto, en relación con la excepción de contrato no cumplido, es lo cierto que, pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ),y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 ,y 25 de noviembre de 1992 ),que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ),hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 ; RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ), "grave" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), "esencial" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995 ).

En la actualidad, sin embargo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2010 , y 18 de enero de 2011 , han venido a sentar como doctrina: que en el juicio cambiario pueden oponerse al pago de las cantidades consignadas en los títulos cambiarios todas las excepciones personales susceptibles de ser opuestas al amparo del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , sin limitación alguna por razón del procedimiento, incluyendo las derivadas del defectuoso cumplimiento del contrato determinante de la declaración cambiaria incorporada al título cambiario.

Por lo que, atendida la doctrina anterior, en la actualidad, es admisible la oposición en el juicio cambiario tanto de la exceptio non adimpleti contractus, por el incumplimiento total o propio del acreedor cambiario, como la exceptio non rite adimpleti contractus, por el cumplimiento defectuoso de lo convenido.

SEGUNDO.- Ejercitada por la constructora demandante en el proceso cambiario Obres i Serveis Asensi,S.L., acción de reclamación de la cantidad de 18.963'27 €, que es el importe conjunto, pendiente de pago, de parte del principal, intereses, y gastos, del pagaré de 29 de julio de 2008, y vencimiento a 30 de diciembre de 2008, emitido por D. Romualdo , como instrumento de pago de parte del precio de la obra de construcción de una vivienda unifamiliar aislada en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Sant Fost de Campsentelles, opuso el demandado la compensación de la cantidad reclamada con el importe de la reparación de los defectos en los trabajos ejecutados por la demandante.

Centrada así la cuestión discutida en cuanto al fondo, es lo cierto que, en relación con la compensación, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 11 de junio de 1987 , y 16 de noviembre de 1993 ),la que ha venido admitiendo que la compensación pudiera operar como excepción sin necesidad de reconvenir, siempre que el crédito cuya compensación se invoca sea igual o inferior al del crédito del actor, de modo que la posición procesal de la parte demandada tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente, como ocurre cuando el crédito opuesto por el demandado es superior al reclamado por el actor, en cuyo caso el exceso sólo puede hacerse valer por vía reconvencional.

Esta doctrina sigue siendo aplicable después de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 408 se limita a conceder al actor la posibilidad de oponerse a la alegación de la existencia del crédito compensable en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, pero sin exigir la forma de la reconvención para la alegación del demandado.

Entendiendo opuesta por la parte demandada, con fundamento en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , la compensación del crédito que pretende ostentar contra la actora, por razón del importe de la reparación de los defectos en los trabajos ejecutados por la demandante, hasta la cantidad concurrente con la que es objeto de la pretensión de la actora, por vía de excepción, al no contener el "petitum" de la contestación sino la petición de desestimación de la demanda a consecuencia del crédito oponible a la actora con finalidad liberatoria, prevista en el artículo 1156 del Código Civil , para que proceda la compensación, deben concurrir los presupuestos subjetivos y objetivos del artículo 1196 del Código Civil , y entre los segundos, que las dos deudas estén vencidas, exigibles, y líquidas, para que la compensación pueda operar "ipso iure", con los efectos del artículo 1202 del Código Civil .

En el presente caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, el informe del Arquitecto Técnico Sr. Esteban , de 29 de junio de 2009 (doc 19 de la demanda de oposición), ratificado en el acto del juicio, con la necesaria contradicción, y la ausencia de prueba relevante en contrario, que la obra ejecutada por la demandante presenta deficiencias importantes para cuya reparación es necesaria la ejecución de trabajos cuyo importe es superior al de la cantidad reclamada en la demanda principal, por importe de 18.963'27 €.

Opone la demandada en la oposición la responsabilidad del Arquitecto y el Arquitecto Técnico, lo cual , en cualquier caso, no excluye la responsabilidad de la demandada en cuanto a las deficiencias que son imputables a la construcción, siendo así que no exime de responsabilidad a la constructora que pudiera haber una responsabilidad concurrente de la dirección facultativa, por pretendidas deficiencias en el proyecto o en la superior dirección, lo cual no ha podido ser objeto de los presentes autos, por no haber sido parte el Arquitecto ni el Arquitecto Técnico, siendo, en cualquier caso, doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1999;RJA 8862/1999 ), que no cabe considerar como causa no eficiente la que concurriendo con otras, prepare, condicione, o complete, la acción de la causa última, de modo que la causa desencadenante no libera de responsabilidad de las anteriores, concomitantes, o sucesivas.

Igualmente, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1983 , 10 de octubre de 1988 , 31 de octubre de 1991 , 1 de febrero de 1993 ,y 1 de junio de 1994 ) que en el supuesto de ser varios los posibles agentes responsables del daño, la responsabilidad es solidaria, siendo facultad del perjudicado en tales hipótesis el dirigirse contra todos o alguno de los presuntos responsables como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1144 del Código Civil , sin perjuicio de la división interna de la obligación y las acciones que puedan ejercitar entre ellos, del modo dispuesto en los artículos 1145 y 1148 del Código Civil .

También opone la demandada en la oposición la responsabilidad del demandante por su intervención en la elección de los materiales, o en la dirección de la obra.

En cuanto a la elección de los materiales, únicamente se alega en la apelación la concreta intervención del demandante en la elección de la piedra de alrededor de la casa. Pero, en relación con la piedra de alrededor de la casa no se indica ningún defecto en el informe del Arquitecto Técnico Sr. Esteban , en el que se apoya la demanda de oposición.

Y en cuanto a la intervención del comitente en la dirección de la obra, resulta de lo actuado que en el contrato de ejecución de obra de 26 de abril de 2007 (f.228), Obres i Serveis Asensi,S.L., como constructora, se compromete a ejecutar la obra bajo la dirección del Arquitecto Sr. Maximino , sin que conste, por el contrario, que el Sr. Romualdo asuma ninguna obligación en la construcción o dirección de su vivienda, no habiendo constancia de se dedique profesionalmente a la construcción, habiéndose limitado la intervención del actor en la obra a la indicación, como cualquier comitente o dueño de la obra, del modo como quería su vivienda, y a visitar la obra durante su ejecución.

Así las cosas, siendo la responsabilidad procedente de negligencia exigible en función de las circunstancias de las personas, de acuerdo con el artículo 1104 del Código Civil , es doctrina comúnmente admitida que es mayor la diligencia exigible a un profesional, y por lo tanto debe ser mayor la diligencia exigible a quien profesionalmente se dedica a la construcción, de modo que el constructor debe conocer las consecuencias de la ejecución irregular de las obras, asumiendo la responsabilidad que se deriva de la mala ejecución de los trabajos, cuando no ha sido salvada con su comitente.

En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1986 , 8 de febrero de 1994 , 26 de febrero de 1995 , y 3 de diciembre de 2008 ; RJA 4781/1986 , 836/1994 , 9399/1995 , y 6946/2008 ) que el contratista, como profesional que es en el ramo en que ha sido contratado, en su caso, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se deben seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de la obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, por lo que no puede escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños por vicios en la construcción, estando siempre en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas.

Por lo tanto, ante las órdenes del comitente, y lo defectuoso del resultado que pudiera producirse, en su caso, por su ejecución, el constructor, por su carácter técnico, debe, o bien no realizar la obra, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera ordenada, nada de lo cual consta que hiciera en este caso la constructora Obres i Serveis Asensi,S.L..

Por el contrario, en relación con el comitente, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1983 , 10 de mayo de 1986 , y 25 de noviembre de 1990 ; RJA 5314/1983 , 2678/1986 , y 9047/1990 ) que ninguna mayor diligencia puede exigirse a una persona que encomendar una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponde realizarla en aplicación de la técnica de la que es titular.

En consecuencia, en el presente caso, es posible alcanzar la conclusión probatoria de que hubo una actuación negligente en la construcción de la vivienda, imputable a la constructora, sin que, por el contrario, se aprecie la culpa exclusiva de la dirección facultativa, o la pretendida negligencia que se imputa al dueño de la obra, por lo que, compensando los créditos de ambas partes hasta la cantidad concurrente, procede la estimación de la demanda de oposición, y por consiguiente la desestimación de la demanda del juicio cambiario, procediendo, en definitiva, la estimación del recurso de apelación de la parte demandante en la oposición.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria de la demanda de oposición, procede la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada en la oposición.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el demandante en la oposición D. Romualdo , se REVOCA la Sentencia de 28 de enero de 2011 dictada en los autos nº 273/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mollet del Vallès , acordando en su lugar la ESTIMACIÓN de la demanda de oposición y la DESESTIMACIÓN de la demanda del juicio cambiario formulada por Obres i Serveis Asensi,S.L., con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada en la oposición, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la segunda instancia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.