Sentencia Civil Nº 209/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 2/2012 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000209/2012

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Javier de la Hoz de la Escalera

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a treinta de marzo de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Modificación de Medidas Definitivas número 755 de 2010, (Rollo de Sala número 2 de 2012), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Medio Cudeyo, seguidos a instancia de D. Jorge contra Dª. Luz , con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Jorge , representado por la Procuradora Sra. Cobo Mazo y asistido por el Letrado Sr. Manjón Palacio; y partes apeladas: Dª. Luz , representada por la Procuradora Sra. Cos Rodríguez y asistida por el Letrado Sr. De Miguel Gutiérrez y el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado Dª. Milagros Martinez Rionda.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Medio Cudeyo y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 2 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que se estima parcialmente la demanda formulada

por el Procurador Sr. González-Estéfani Sánchez, en nombre y representación de Jorge contra Luz , representada por el

Procurador Sra. Espiga Pérez. Se modifica el régimen de visitas establecido por las partes en el convenio regulador, fechado en Santa María de Cayón el día 1 de agosto de 2005, y aprobado por Sentencia de este Juzgado de 7 de noviembre de 2005 en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 373/2005, observándose en lo sucesivo el siguiente régimen de visitas en favor del padre: - los fines de semana alternos, desde las 19,00 horas del viernes hasta las 19,00 horas del domingo, considerando que los puentes unidos al fin de semana forman parte del mismo. Corresponderá al padre el primer fin de semana siguiente a la notificación de la presente resolución a las partes, continuando con la alternancia expuesta en lo sucesivo. - Mitad de los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y Verano de la siguiente manera, efectuándose en todo caso la recogida y entrega de las menores a las 19,00 horas de los días en que respectivamente corresponda: En Semana Santa, corresponderá al padre la primera mitad en los años impares y a la madre en los años pares. En Navidad, corresponderá al padre la primera mitad en los años impares y a la madre en los años pares. Los días 25 de diciembre, 1 y 6 de enero de cada año el progenitor al que no corresponda estar con las menores, de acuerdo con el sistema por mitades antes expuesto, podrá tener a éstas en su compañía desde las 15,30 a las 20,30 horas. En Verano, corresponderá al padre el mes de julio en los años pares y el mes de agosto en los años impares. - En todos los casos, la recogida y entrega de las menores se efectuará en la entrada de su domicilio, adoptando los progenitores las medidas pertinentes para evitar eventuales conflictos con otros

parientes. Se desestiman las restantes pretensiones deducidas. No se hace pronunciamiento alguno en costas'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y

PRIMERO.- Se reproduce la solicitud de reducción de la pensión alimenticia de las dos hijas menores; Se alega, en primer término, que la madre ha visto mejorada su situación económica al beneficiarse en la liquidación de la sociedad de gananciales de la mitad del valor de la vivienda familiar, mientras que el padre es el que debe hacer frente al pago de la totalidad de la cuota hipotecaria.

No toda variación tiene virtualidad para producir una modificación de las medidas vigentes, ya que, entre otros requisitos, se exige que se trata de hechos sobrevenidos, y que no hayan sido voluntaria y libremente provocados por el promotor del procedimiento; En el supuesto examinado, la adquisición de la titularidad exclusiva de la vivienda en liquidación fue consecuencia de una oferta de compra realizada por el Sr. Jorge en el mes de septiembre del año 2.005 (folio 155), por lo que, además de ser adquisición que revierte en un incremento patrimonial propio, equiparable al de la contraparte, no puede suponer disminución de una pensión alimenticia cuya cuantía ya era conocida al tiempo de optar por la asunción de la correspondiente hipoteca, al haberse pactado previamente su importe en convenio regulador de fecha uno de agosto del 2.005.

SEGUNDO.- Se alega igualmente que los ingresos del padre son insuficientes para afrontar el pago de la pensión de alimentos, ya que percibe únicamente una prestación de desempleo por importe de 788,22 euros desde el uno de noviembre del 2.009.

Consta acreditado que el actor viene satisfaciendo puntualmente las cuotas de amortización del préstamo hipotecario( 529,83 euros) y los alimentos de sus dos hijas menores (463,25 euros); A partir de la constatación de este hecho base, cabe inferir de manera lógica e inequívoca (acudiendo a las presunciones judiciales del art. 386 de la L.E.Civil ) que los ingresos del padre no se limitan a la prestación de desempleo, lo que finalmente también admite el propio interesado al reconocer que cuenta con un inmueble que ofrece en alquiler; Por otra parte, sobre la ayuda económica que dice recibir de terceros no existe la más mínima justificación, pese a que sólo a su alcance estaba la prueba necesaria para acreditar su percepción , por lo que la omisión de actividad probatorio sobre este extremo ha de revertir en perjuicio de su propia tesis.

Como consecuencia de lo expuesto, este tribunal accede a conclusión valorativa coincidente con la del juzgador 'a quo', debiendo ser confirmada la sentencia de instancia, con imposición de las costas de la apelación ( art. 398 de la L.E.Civil )

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Don. Jorge contra la Sentencia de fecha dos de septiembre del 2.011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Medio Cudeyo , la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta resolución cabe interponer recurso extraordinario de casación y por infracción procesal ante esta Audiencia en el plazo de veinte días.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.