Sentencia Civil Nº 209/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 383/2011 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00209/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000383 /2011

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTA

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA Nº 209/12

En Santiago, a diecinueve de Septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000172 /2010, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000383 /2011,en los que aparece como parte apelante, Montserrat , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JESUS FERNANDEZ-RIAL LOPEZ, y como parte apelada, Eva María , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BENJAMIN VICTORI NOREGUEIRO MUÑOZ , siendo Magistrada Ponente el Ilmo. Sr. D JOSÉ GÓMEZ REY, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON , por el mismo se dictó sentencia con fecha 25-3-2011 , cuya parte dispositiva dice: ' Se estima íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. regueiro Múñoz, en representación de Dª Eva María , contra Dª Montserrat , representada por La Procuradora Sra. Fernández-Rial y López, declarando: a) Que la finca de la actora denominada ' DIRECCION000 ', descrita en el Hecho Primero de la demanda, no está gravada con servidumbre de paso alguna a favor de la finca de la demandada colindante por el Sur. b) Que asimismo la referida finca de la actora descrita en el Hecho Primero de la demanda no está gravada con servidumbre alguna de luces y vistas a favor de la casa y finca de la demandada, colindantes por el Sur. c) Se condena a la demandada a que así lo reconozca, consienta y cumpla, absteniéndose de pasar sobre la finca de actora y cerrando la ventana abierta en la pared Sur de la casa con luces y vistas rectas sobre dicha finca de la actora. Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte demandada '.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Montserrat , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal, señalándose Vista el 12 DE SEPTIEMBRE DE 2012, A LAS 10,30 HORAS, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.-La demandante ejercitó una acción negatoria de servidumbre de paso y otra negatoria de servidumbre de luces y vistas, con las que pretende que se declare que su finca no está gravada con dichas servidumbres a favor de la finca de la demandada y que se condena a esta a abstenerse de pasar sobre la finca de la actora y a cerrar la ventana abierta en la pared sur de su casa.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda.

SEGUNDO.-En su recurso de apelación la demandada plantea como primera cuestión la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de litisconsorcio pasivo necesario. Basa esta excepción en que 'el camino de paso objeto de de litis da servicio no sólo a las fincas de la demandada, sino también a las huertas y viñedos de otros propietarios vecinos del lugar o que al menos vienen en posesión de las fincas y las cultivan'. Considera que 'al ser el terreno donde se encuentra el camino el único acceso posible para determinadas fincas es evidente que el resultado de este pleito afecta directamente a los titulares de las pequeñas fincas situadas en la zona y que si fueran llamadas a este pleito podrían aportar documentación relativa a las fincas y al camino'.

El litisconsorcio necesario se da cuando existe una relación jurídica con una pluralidad de titulares, de modo que la ausencia de algunos de esos supondría una vulneración del principio de audiencia, porque le alcanzarían los efectos de una eventual sentencia condenatoria sin haber tenido la oportunidad de ser oído. En estos casos el pronunciamiento judicial es inescindible respecto de todos los titulares de la relación, porque la legitimación es plural y conjunta. De no dirigirse la demanda frente a todos los pasivamente legitimados la sentencia sería inútil o ineficaz, no ya respecto de los no demandados, sino incluso respecto de los que litigaron.

No es el caso. La sentencia apelada no impone ningún gravamen o carga a terceros ajenos al litigio. La acción negatoria sólo se dirige contra la demandada para evitar que acceda a su predio por el fundo de la demandante. Esta pretensión, y la declaración de inexistencia de servidumbre que es su presupuesto, sólo afectan a demandante y demandada. En nada afecta al derecho de paso que puedan ostentar los propietarios de otros predios sobre la finca de la actora. La aportación de pruebas por parte de terceros está prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil sin necesidad de que esos terceros sean llamados al pleito como partes.

TERCERO.-La acción negatoria requiere que el actor justifique su derecho de propiedad, su dominio actual sobre la cosa que alegue estar libre del gravamen que niega. Algo que, como ocurre en la acción reivindicatoria, exige la identificación de la cosa. Respecto de fincas, especialmente rústicas, la identificación se consigue cuando se fijan con precisión y claridad la situación, cabida y linderos, de tal modo que pueda demostrase que el predio es aquel a que se refieren los documentos aportados y demás predios de prueba en que el actor funde su derecho. El título ha de justificar, al ser confrontado con la realidad física, el objeto del mundo exterior a que la relación se refiere.

La demandante aportó como título justificativo de su dominio una escritura de donación. Ese documento no fue impugnado y hace prueba de la adquisición de la propiedad ( artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el informe pericial aportado por la actora se identificó la finca descrita en ese título, por su ubicación y linderos, con la realidad existente en el terreno. Se corresponde con la finca que está al lado de la de la de la apelante y se hacen constar los vestigios evidentes del paso.

La apelante niega que esa identificación se haya acreditado y afirma que la realidad física no se corresponde con la finca descrita en el título. Critica que la sentencia de instancia no haya tenido en cuenta las conclusiones del informe elaborado por el perito SR. Horacio . En ese informe se dice que la cartografía catastral de la zona n0o se corresponde con la realidad física de los bienes en el campo. Algo que también se admite en el informe pericial aportado con la demanda. Pero no se cuestiona expresamente la correspondencia entre descripción de la finca en el título y la situación real de la finca que se afirma y explica gráficamente en el informe aportado con la demanda. Por ello se considera acreditada la identidad de la finca.

La falta de identidad de la finca es el único motivo alegado por la apelante para justificar su pretensión de que se desestime la acción negatoria de servidumbre de paso. Acreditada la identidad el recurso ha de ser desestimado. No tiene influencia en esta decisión la testifical practicada en segunda instancia. La testigo ni siquiera reconoció la existencia del camino o paso en el tramo controvertido que se refleja en las fotografías incorporadas al informe pericial aportado con la demanda. Se limitó a decir que era dueña de una parcela y que para acceder a ella pasaba por un camino de servicio cuya única entrada era por la propiedad de la demandante. Esta afirmación, de cuya veracidad no hay por qué dudar, no aporta información sobre la situación e identidad de la finca de la demandante, ni sobre el paso que sobre esa finca realiza la demandada. El informe pericial aportado por la demandada dice que la finca de la demandante linda por el viento este con camino, que afirma se corresponde con el vial objeto del litigio. De donde infiere el carácter público del camino. Esa inferencia, que no se justifica por esa descripción y no encuentra respaldo en las características del paso que se aprecian en la fotografía, es irrelevante para la resolución de esta litis. El único motivo de oposición a la acción negatoria de servidumbre de paso fue la falta de identificación de la finca. No se alegó la existencia de un derecho de paso, bien por ser el camino público, bien por existir una serventía u otro tipo de carga sobre la propiedad de la apelante. En consecuencia, identificada la finca, comprobado que hay vestigios de paso por ella para acceder por un portalón a la finca de la demandada y no acreditado el derecho de paso por una finca que, como todas, se presume libre de cargas, la estimación de la acción negatoria era procedente.

CUARTO.-En la demanda se ejercitó una acción negatoria de servidumbre de luces y vistas: para que el juzgado declarase que la fina de la demandante no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la casa de la demandada; y para que se condenase a la parte demandada a cerrar la ventana abierta en la pared sur de su casa.

No se discute la existencia de la ventana. Ni que tenga luces y vistas rectas sobre la propiedad de la actora a pesar de estar situada en la línea de colindancia de ambas fincas.

La sentencia de primera instancia declaró que no existía el gravamen y condenó a cerrar la ventana.

En el recurso de apelación se invoca la adquisición de la servidumbre por prescripción. Se alega que la ventana se abrió en el momento de construcción de la casa, que tuvo lugar en el año 1.979.

La demandante reconoció que la ventana se abrió en el momento de construcción de la casa, conclusión a la que también llega el informe pericial aportado con la contestación,, tras el examen de los materiales empleados y al comparación con los del reto de la vivienda. La fecha de construcción de la casa se puede considerar acreditada por la cédula de propiedad urbana en la que se hace constar que la vivienda se terminó en el año 1.979 (Documento nº 5 de la contestación a la demanda).

Planteados los términos de la controversia y los hechos que consideramos probados, aspecto en el que discrepamos de la sentencia de primera instancia, es necesario para resolver el conflicto abordar las cuestiones jurídicas.

QUINTO.-La jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero' (En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1992 , 1 de octubre de 1993 y 27 de noviembre de 1997 .

Delimitada la naturaleza jurídica de la servidumbre como negativa, y dado su carácter de continua y aparente conforme al art. 532 Código Civil , para que pueda producirse su prescripción adquisitiva por usucapión, el plazo de 20 años que establece el art. 537 del Código Civil , deberá computarse a partir de la fecha en la que se produzca un acto obstativo, por el que el dueño del predio dominante, esto es, aquel por el que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre ( sentencia del Tribunal Supremo de 30-5-1986 , 31-5-1986 , 27-2-1993 ).

La demandada no alega en su recurso de forma expresa la adquisición de servidumbre por prescripción. Lo que alega es la prescripción de la acción negatoria entablada. Apunta que la acción real para exigir el cierre es una acción real sujeta al plazo de prescripción extintiva de treinta años ( artículo 1963 del Código Civil ), plazo que ha transcurrido.

Hemos tratado sobre esta cuestión en sentencias anteriores. En la sentencia de esta Sección de 31/12/2009 recordamos que 'sin dejar de reconocer que hay opiniones doctrinales y jurisprudenciales dispares que niegan la disociación entre usucapión del gravamen y prescripción extintiva de la acción dirigida a declarar su inexistencia, la admisibilidad de esta causa de extinción de la acción -que implica la imposibilidad de imponer el cierre de los huecos pero que no supone el nacimiento del derecho previsto en el art. 585 CC a favor del fundo que se beneficia de las luces y vistas ni impide el ejercicio por el fundo afectado por ellas de la facultad de cubrirlos, de modo análogo al previsto en el art. 581 CC . último párrafo- ha sido mantenida por esta Sección en las sentencias de 2/5/2000 nº 88/2000, que invoca las de la Audiencia Provincial de Segovia en sentencias como las de 18 de octubre de 1991 y 13 de febrero de 1993 ; la Audiencia Provincial de Guadalajara en sentencia de 2 de marzo de 1999 ; la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 3 ø) en sentencia de 16 de marzo de 1999 ; Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2ª ) en sentencia de 23 de enero de 1999 ; y en la de 26-2-2008, nº 77/2008 , pudiendo citarse también como exponentes de este criterio la STS 778/1997 de 16 de septiembre de 1.997 o las de la Audiencia Provincial de Pontevedra Sección 1ª 27-9-2007 , nº 499/2007 y Sección 3 ª 16-7-2009, nº 293/2009'. En el mismo sentido en la sentencia de 26 de febrero de 2008 o la de 27 de enero de 2011 .

Hemos concluido en el fundamento precedente que hay pruebas de que el hueco que se quiere cerrar fue construido, como el resto de la casa, en el año 1.979, hace más de treinta años.

Además de la prescripción de la acción hemos acudido en alguna ocasión, para denegar el cierre de ventanas o huecos largo tiempo consentidos, a la figura del abuso del derecho. En la sentencia de 26 de febrero de 2008, transcribiendo parcialmente la dictada por la Audiencia Provincial de Málaga el 10 de mayo de 2005, se admitió que la 'declaración de la inexistencia de servidumbre de luces y vistas no provoca de forma automática la consecuencia de la obligación del demandado de proceder al cierre de la ventana abierta en pared propia, sobre la finca del actor. Y ello por la posible incidencia del instituto jurídico del abuso de derecho, en la modalidad de retraso desleal en el ejercicio de la acción. Así, existen datos en el proceso que nos llevan a cuestionar si el ejercicio del derecho por parte del demandante se ha producido con respeto de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, legalmente impuestas en todo caso ( art. 7.1 Código Civil ). Concretamente, se trata de la posible aplicación de la doctrina del retraso desleal, basada en la consideración de que el derecho subjetivo no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. Los presupuestos de la aplicación de esta doctrina son: a) el transcurso de un período de tiempo, cuya duración se determina según las circunstancias del caso; y b) la omisión del ejercicio del derecho'.

En éste caso al retraso en el ejercicio del derecho, que encuentra adecuada respuesta en el instituto de la prescripción extintiva de la acción, se une para predicar el ejercicio abusivo del derecho la ausencia real de perjuicio para el interés que se quiere proteger con la normativa sobre luces y vistas, que es principalmente la intimidad del hogar y la vida privada del colindante. Un interés que no perjudica de forma relevante una ventana que proporciona vistas al tejado del cobertizo de la actora y está situado en un punto elevado de la casa, distante del cobertizo.

En conclusión, la finca de la actora no está gravada con la servidumbre de luces y vistas, y así declarado, pero no procede condenar a la demandada a cerrar el hueco por estar prescrita la acción negatoria que, en cualquier caso, se haría ejercitado de forma abusiva.

Principio del formulario

SEXTO.-Como consecuencia de la estimación parcial del recurso se desestima en parte las pretensiones de la demanda, por lo que las costas de la primera instancia no se imponen a ninguno de los litigantes ( artículo 394 de la le). Tampoco las del recurso, que se estima en parte ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Montserrat contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Padrón , dictada en el juicio ordinario núm. 172/2010, que se revoca en el único sentido de no condenar a la demandada al cierre de la ventana abierta en la pared sur de su casa, sin hacer imposición de las costas de la primera instancia, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Las costas del recurso no se imponen a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. LEO NOR CASTRO CALVO.- JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.