Sentencia Civil Nº 209/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1062/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00209/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1062/2011

Autos nº: 629/2010

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid

P. Apelante-Demandante: DÑA. Hortensia

Procurador: DÑA. TERESA INFANTE RUIZ

P. Apelante-Demandado: D. Augusto

Procurador: DÑA. MARTA ISLA GÓMEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 2 0 9

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 23 de febrero de 2012.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Relaciones paterno-filiales nº 629/2010; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante- demandante, DÑA. Hortensia , representada por la Procuradora DÑA. TERESA INFANTE RUIZ; y de otra, como parte apelante-demandada, D. Augusto , representado por la Procuradora Dª MARTA ISLA GÓMEZ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 12 de mayo de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador DOÑA MARÍA TERSA INFANTE RUIZ en nombre y representación de DÑA. Hortensia contra D. Augusto debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas reguladoras de las relaciones paterno-filiales:

1.- GUARDA Y CUSTODIA: La guardia y custodia del hijo menor se encomienda a la madre, quedando compartida la patria potestad que se ostentará y ejercerá por ambos progenitores.

2.- RÉGIMEN DE VISITAS: Se establece un régimen de visitas a favor del padre que podrá relacionarse y estar en la compañía de su hijo:

a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes al regreso al mismo, quedando unidos los puentes al fin de semana correspondiente.

b) Igualmente podrá estar con el menor dos tardes entre semana, las semanas que le toque el fin de semana, y tres tardes las semanas que no le corresponda el fin de semana, desde la salida del colegio hasta las 20.00 hs, en que entregará al hijo en el domicilio materno. En caso de discrepancia entre los progenitores se fijan los martes y jueves, en el primer caso, y lunes, martes y viernes, en el segundo caso.

c) El día de la madre corresponderá siempre a la demandante estar con su hijo. A la inversa, el día del padre lo pasará el menor con el demandado.

d) El demandado tendrá derecho a tener consigo a su hijo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, verano. Para determinar cuáles sean dichos períodos se establece lo siguiente:

- El primer período de vacaciones de Navidad será el comprendido desde las 11.00 horas del primer día de vacación escolar hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre. El segundo periodo será el comprendido desde las 20.00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20.00 horas del último día de vacación escolar. En caso de desacuerdo de los progenitores para fijar estos periodos se establece que corresponderá a la madre elegir los años impares y al padre los pares. El día de Reyes el progenitor que no le corresponda tener a su hijo tendrá derecho a estar con él desde las 18.00 hs hasta las 20.00 hs que lo reintegrará al domicilio.

En verano, el primer período de vacaciones de verano será el comprendido desde las 11.00 horas del primer día no lectivo hasta el 31 de julio a las 20.00 horas. El segundo período será el comprendido desde las 20.00 horas del día 31 de julio hasta las 20.00 horas del último día no lectivo. En caso de desacuerdo de los progenitores para fijar estos períodos se establece que corresponderá a la madre elegir los años impares y al padre los pares.

Y ello sin perjuicio de que los progenitores acuerden repartirlos en periodos de 15 días alternos.

- Las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas por entero y de manera alternativa entre los progenitores, desde la salida del centro escolar del día previo al primer día no lectivo hasta las 20.00 horas del último día de vacación escolar. En caso de desacuerdo entre los progenitores, corresponde en el año 2.012 a la madre, continuando con la referida alternancia.

Aquel progenitor a quien corresponda la elección deberá comunicarlo al otro progenitor con una antelación mínima de dos meses.

La entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio materno, salvo cuando corresponda recogerlo a la salida del centro escolar.

Durante las vacaciones quedará en suspenso el régimen de visitas de fin de semana y festivos.

3.- PENSIÓN ALIMENTICIA: Se señala una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del menor de 850 euros mensuales por doce mensualidades que ingresará en la cuenta corriente que designe la madre, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas. Dicha cantidad se actualizará anualmente el primero de enero de cada año, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el IPC publicado por el INE, tendiendo en cuenta que la primera actualización debió producirse en enero de 2.011.

Asimismo el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios que resulten de naturaleza necesaria, que no estén cubiertos por la Seguridad Social o Seguro médico privado, y aquellos otros extraordinarios que previo acuerdo entre los padres se produzcan, o, en su caso, con autorización judicial, en caso de discrepancia.

Se consideran gastos del menor incluidos en la pensión de alimentos, el colegio y/o universidad, autobús y comedor escolar, excursiones escolares, actividades extraescolares y deportivas que se vengan realizando hasta la actualidad, material escolar y uniformes.

Se consideran gastos extraordinarios los ocasionados por el hijo con motivo de intervenciones quirúrgicas y productos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, estomatología (ortodoncia, empastes, endodoncias), oftalmología (gafas, lentillas), ortopedia (plantillas) así como otros que fueran imprevisibles y necesario. También las actividades extraescolares y deportivas que se realicen en un futuro previo acuerdo entre los progenitores, o autorización judicial.

No procede realizar pronunciamiento sobre costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Augusto , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar fije la cuantía de la pensión de alimentos del hijo en la cantidad de 600Ñ mensuales; y en segundo lugar para que se fije el régimen de visitas que se indica en el escrito de fecha 22 de junio de 2011.

CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue recurrida en apelación por la representación legal DÑA. Hortensia , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso abone de pensión de alimentos para el hijo la cantidad de 850Ñ mensuales más la guardería o colegio; en otro caso, para que la pensión de alimentos sea de 1.100Ñ mensuales; y el régimen de visitas que esta parte especifica en el escrito de fecha 7 de julio de 2011. Finalmente, el Ministerio Fiscal en informe de fecha 18 de julio de 2011 pide la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Pero antes que nada, cabe advertir que van a tratarse conjuntamente ambos recursos, al coincidir los motivos de cuantía de la pensión de alimentos y régimen de visitas. Así, por lo que se refiere al motivo de la cuantía de la pensión de alimentos, antes de entrar a resolverlo, y siguiendo los parámetros anunciados, cabe recordar para una mejor comprensión de los que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis en su unión, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C . la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ).

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y análisis y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar dicho motivo de ambos recursos de apelación al considerarse correcta la cuantía señalada por el órgano judicial "a quo" de 850Ñ mensuales para el hijo de pensión de alimentos, con los que se atenderán dignamente a las necesidades del menor y podrán ser satisfechos por el padre obligado con tal prestación según lo que consta en autos percibe de su trabajo y quedó ya reflejado en el auto de medidas previas donde se examinaron los ingresos de ambas partes y las necesidades del hijo. Entonces, no procede rebajar la cuantía fijada por el órgano "a quo" como pretende la representación legal del Sr. Augusto ; como no procede elevar su cuantía como pretende la representación legal de la Sra. Hortensia y a cargo del padre; pues no se debe olvidar que la madre también debe contribuir en este concepto de la pensión de alimentos del hijo como previene el art. 145 del C.C .; y como es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: "La contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos del hijo debe ser realmente efectiva". En efecto, consta en las actuaciones que la Sra. Hortensia trabaja y percibe ingresos. Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia apelada en este punto.

TERCERO.- Procede, igualmente, desestimar el motivo de ambos recursos de apelación relativo al régimen de visitas; pues el señalado por el órgano judicial "a quo" se considera correcto, adaptado a las circunstancias del caso; que puede calificarse de normal y típico en este ámbito de Familia; y considerarse de "mínimos" por lo que no impedirá el que las partes de mutuo acuerdo y buscando siempre el "bonum filii" lo puedan flexibilizar, moderar, atemperar, ampliar o reducir según las circunstancias del caso y concurran en cada momento. Pero, se insiste, el régimen señalado en el caso es correcto y confirmable.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Hortensia , representada por la Procuradora DÑA. TERESA INFANTE RUIZ; y desestimando igualmente el interpuesto por D. Augusto , representado por la Procuradora DÑA. MARTA ISLA GÓMEZ, contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2011; del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid ; dictada en el proceso sobre relaciones paterno filiales número 629/2010; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a