Sentencia Civil Nº 209/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 3/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 209/2012

En Pamplona/Iruña, a 18 de diciembre de 2012.

El Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA, Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 3/2012, derivado del Juicio verbal nº 887/2011del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada TELEFONICA MOVILES ESPAÑA. S.A.U. , r epresentada por el Procurador D. Jaime Goñi Alegre y asistida por la Letrada Dña. Nuria Bautista Gil ; parte apelada, la demandante ELEKTRANDIA, S.L., r epresentada por el Procurador D. Jose María Ayala Leoz y asistida por el Letrado D. Miguel Azcona Santacilia .

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de octubre de 2011 , el referido Juzgado dictó Sentencia, en el citado procedimiento, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la Demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ayala, en nombre y representación de ELEKTRANDIA, S.L., contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., en el sentido de condenar a la demandada a abonar a la actora la suma de 3.368,40 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la Demanda y al abono de las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandada, TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U .

CUARTO.-La parte apelada , ELECTRANDIA, S.L. evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a)La presente apelación trae causa de la demanda interpuesta por la entidad mercantil Elektrandia, S.L., en ejercicio de la acción de los arts. 1.895 , 1.899 , 1.900 y 1.901 CC , solicitando la condena de la entidad mercantil Telefónica Móviles España, S.A.U a pagar la cantidad de 3.368,40 euros.

En apoyo de esta pretensión alegaba que disponiendo de las líneas de teléfono núm. 646.483432 y 639.334688, para obtener una única tarifa más beneficiosa aceptó la oferta denominada contrato 'Mi Negocio', por la cual obtenía una tercera línea con núm NUM003 , habiendo cargado la demandada desde el día 1 de julio de 2002 hasta el día 1 de abril de 2009 en la factura única los consumos de las tres líneas, a pesar de que no habían utilizado esa tercera línea, habiendo sido realizadas las llamadas por una persona con la que no guardaba relación alguna.

b)La demandada, por un lado, opuso la excepción de prescripción, invocando el art. 1967.4 CC .

Por otro, negó que hubiera asignado por error a la actora el mismo número de teléfono que estaba utilizando otra persona.

Finalmente, alegó que en todo caso no procedía reintegrar la cantidad correspondiente a Iva, por cuanto la actora podía deducirla en sus declaraciones tributarias.

c)La sentencia del Juzgado estima la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

c.1 En primer lugar, el juez de primera instancia rechaza la excepción de prescripción por no ser 'de aplicación al caso' el art. 1967.4 CC , Ley 28 FN, máxime cuando toda excepción debe ser objeto de interpretación restrictiva, no pudiendo equipararse los servicios prestados por la demandada 'a las de un posadero que proporciona comida y habitación, ni tales servicios se pueden considerar como simples géneros vendidos por un mercader', sino que la 'relación es mucho más compleja', siendo aplicable el plazo de 15 años del art. 1964 CC o el plazo de treinta años de la Ley 39 a) FN.

c.2 En segundo lugar, el juez de primera instancia concluye, tras escuchar en el juicio al representante legal de Elektrandia y a su cónyuge, que no constaba 'suficientemente acreditado' que dicha sociedad 'fuera consciente de que la tercera línea se correspondía con el núm de teléfono NUM003 '.

A tal efecto razona que sus declaraciones 'fueron lo suficientemente detalladas como para otorgarles todo crédito', habiendo resultado 'convincentes cuando indicaron que sólo utilizaban las dos líneas respecto de las cuales ya tenían contrato, así como cuando explicaron las razones por las que se dieron cuenta bien tarde, de que les estaban cargando en la cuenta el consumo de un tercer número de teléfono que estaba siendo utilizado por otra persona e igualmente resultó creíble la testigo cuando narró qué gestiones tuvo que hacer para saber que ese número estaba siendo utilizado por una mujer de Almería, que había dado de alta dicha línea en una tienda de telefonía móvil de dicha localidad'.

c.3 En tercer lugar, el juez de primera instancia declara probado que la actora había utilizado las líneas núm. 646.483432 y 639.334688, pero no la tercera línea ya que en ningún momento se le proporcionó ni una tarjeta SIM del teléfono núm. NUM003 , ni un terminal concreto con el que llamar, no obstante lo cual la demandada desde el día 1 de julio de 2002 incluyó en las facturas que giraba los consumos de esa línea, que habían sido efectuados por una tercera persona residente en Almería, ajena a la actora, hasta que ésta solicitó la baja, por lo que no albergaba ninguna duda de que se había producido un pago de lo indebido o cobro de lo indebido.

c.4 En cuarto lugar, respecto a la cantidad abonada por Iva, el juez de primera instancia señala que 'si la misma fuera deducible', cosa que no estaba suficientemente acreditado, debería ser la demandada quien la reclamara a la Administración Tributaria, 'acreditando que el pago efectuado por el sujeto pasivo del tributo, lo fue de manera indebida'.

d)Recurre la demandada.

SEGUNDO.- 1.Comienza el recurso la demandada insistiendo en la excepción de prescripción.

A tal fin alega que la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2006 aplica el plazo de prescripción del art. 1967.4 CC al contrato de suministro de agua, por lo que también debería ser aplicable a un contrato de suministro telefónico.

Se desestiman estas alegaciones.

El plazo de prescripción del art. 1967.4 es aplicable cuando la persona que presta los servicios reclama el precio debido, pero no cuando se ejercita la acción de cobro de lo indebido.

En el sentido apuntado la sentencia del Tribunal Supremo de 20 abril 1993 (RJ 1993, 3105), citada por la parte apelada, establece que cuando se basa la pretensión en el enriquecimiento injusto inherente al efectivo cobro de lo indebido por la parte demandada, carece de aplicación el plazo de prescripción de 3 años del art. 1967.4 CC , al referirse este precepto al cumplimiento de determinadas obligaciones 'de pagar', situación bien distinta, 'gramatical y jurídicamente, de la de restituir lo indebidamente entregado', cuyo plazo de prescripción, por no tener señalado término especial, es de 15 años conforme al art. 1964 CC .

2.En segundo lugar, la apelante considera incongruente la sentencia del Juzgado al fundamentar la estimación de la demanda en la Ley 509 FN, a pesar de que la actora sólo había invocado los arts. 1895 y 1899 a 1901 CC .

Se desestiman estas alegaciones.

a)Uno de los requisitos más importantes de índole interna de la sentencia, lógica consecuencia del principio dispositivo, es el de la congruencia o correlación entre las peticiones hechas valer en el proceso y los pronunciamientos contenidos en la parte diapositiva de la sentencia ( SSTS 18 marzo 1993 [RJ 1993 , 2023]; 2 diciembre 1994 [RJ 1994, 9397]).

Para decretar si una resolución judicial es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido -'ultra petita'-, o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes -'extra petita'- y, también, si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes -'citra petita'-, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

En el caso enjuiciado la sentencia del Juzgado concede lo solicitado en demanda, por lo que no cabe apreciar incongruencia.

La incongruencia no deriva de los fundamentos, argumentos o razonamientos jurídicos utilizados ( SSTS 18 marzo 1993 [RJ 1993 , 2023]; 2 diciembre 1994 [RJ 1994, 9397]).

b)Es cierto, como con reiteración viene indicando esta Sección [SS 22 abril 2004 ( JUR 2004, 280587), 11 septiembre 2003 (JUR 2003, 235827 ) y 31 octubre 2002 (JUR 2002, 285855)], que la citada jurisprudencia recaída sobre la congruencia se ha venido matizando en el sentido de considerar que también puede producirse cuando la sentencia resuelve con argumentos tan ajenos a las cuestiones suscitadas por las partes que produce indefensión ( STS 4 abril 1991 [RJ 1991, 2634]), ya que el principio 'iura novit curia' no autoriza al órgano judicial a resolver en base a razones jurídicas diversas de las alegadas cuando produce indefensión a alguna de las partes ( SSTS 31 diciembre 1991 [ RJ 1991, 9270], 28 septiembre 1992 [ RJ 1992, 7329], 10 junio 1993 [RJ 1993, 5404]), lo que también constituye una excepción al principio general de congruencia de las sentencias absolutorias ( STS 8 octubre 2001 [RJ 2001, 7552]).

Pero en el caso enjuiciado el juez de primera instancia no basa su pronunciamiento estimatorio en un hecho no alegado en la demanda como soporte fáctico de la misma, ni examina una acción diferente a la ejercitada, sino que se limita a aplicar el precepto específico del Fuero Nuevo, por ser la 'vecindad civil foral de la actora y el lugar de celebración del contrato', con cita de la sentencia del TSJ de Navarra de 6 de abril de 2000 (RJ 2000, 6375).

TERCERO.-En tercer lugar, la apelante sostiene que la sentencia del Juzgado ha valorado de forma errónea la prueba practicada, infringiendo la normativa sobre la carga de la prueba del art. 217 LEciv , al no haber acreditado la actora el error por el que se produce el pago de lo indebido.

a)En apoyo de este motivo efectúa una serie de alegaciones, en síntesis:

-En el hecho 3º de la demanda se hace costar que según las condiciones del contrato 'Mi Negocio' se asignaba una tercera línea con el núm. NUM003 , por lo que comete un error el juez de primera instancia cuando considera no 'suficientemente acreditado' que la actora fuera consciente de que esa línea se correspondía con el mencionado número.

-Acreditado que desde el momento de la contratación se facturaron a la actora los servicios prestados por las tres líneas, mediante un sistema de facturación mensual conjunta, con la aplicación de una tarifa más beneficiosa, detallando en cada factura el consumo realizado en forma individualizada para cada línea, con especificación del número de destino, fecha y duración de la llamada, tarifa aplicada y precio resultante, sin protesta alguna de la actora, debió considerarse debidamente acreditada la prestación de los servicios, porque a la compañía telefónica 'no le queda más remedio para acreditar el consumo telefónico que acudir a los recibos que emite..., por ser la forma convenida de liquidar las relaciones económicas....', doctrina establecida en la sentencia de 6 de julio de 2011 de la Audiencia Provincial de Madrid (JUR 2011, 309682).

-Conforme al art. 217 LEciv sobre la actora recaía la carga de probar que la línea estaba siendo utilizada por otra persona antes y durante la contratación, sin su conocimiento ni consentimiento, no habiendo practicado ninguna prueba pese a la facilidad probatoria ya que pudo proponer como testigos al empleado de Telefónica con el que mantuvo la conversación telefónica y a la persona que habría utilizado la línea.

-Al declarar probado el juez de primera instancia que la actora sólo había utilizado los teléfonos núm. 646.483432 y 639.334688, pero no la tercera línea ya que en ningún momento se le proporcionó ni una tarjeta SIM del teléfono núm. NUM003 , ni un terminal concreto con el que llamar, niega valor probatorio al 'contrato de permanencia para la renovación de terminales'de fecha 13 de agosto de 2007 (documento núm. 1 aportado el día del juicio), cuya firma fue reconocida por el representante legal de la actora (minuto 10:11:49), lo que supone que en la indicada fecha y a petición de la actora se sustituyó el terminal telefónico de que disponía correspondiente a la línea NUM003 por otro (Nokia 6151), que se entregó con un apoyo económico de 100 euros, con el compromiso de mantener la citada línea durante el tiempo de 18 meses.

La afirmación de que la línea carecía de terminal telefónico asociado asimismo se desvirtúa por la respuesta dada en juicio por la esposa del representante legal de la parte actora a preguntas de la parte contraria, al manifestar con relación a la línea controvertida que su marido 'apagó el teléfono y pidió la baja de la línea'(minuto 10:26:59).

b)El motivo también se desestima por las razones que se pasan a exponer.

b.1 Conforme a notoria jurisprudencia, la invocación del art. 217 LEciv sólo tiene relieve cuando manifestada en autos la insuficiencia de la prueba, el juzgador hace recaer las consecuencias negativas sobre el litigante que por sus afirmaciones o posición procesal no tiene la carga de probar ( STS 4 de marzo de 2004 [RJ 810]), lo que no es predicable del caso enjuiciado ya que la sentencia apelada impone la carga de probar el error en el pago de las facturas a la actora.

Cuestión distinta es que el presupuesto fáctico del que parte la sentencia de instancia, teniendo por acreditado el error, pueda ser impugnado en el recurso, pero no citando el art. 217 LEciv , precepto no invocable para alterar la apreciación efectuada por el órgano judicial de la prueba aportada por cada una de las partes.

b.2 La doctrina sentada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid citada en el recurso, recayó en un supuesto en el que el titular de la línea negaba que las llamadas hubieran sido efectuadas 'dada su situación de afectación por esclerosis múltiple y la afectación de su visión', lo que permitió al Tribunal argumentar que aunque fuera cierto que no había efectuado personalmente las llamada 'nada impide'que pudiera haber accedido a los servicios del teléfono contratado 'cualquier persona de su entorno, de lo que en todo caso sería responsable la titular de la línea...'.

Sin embargo, en el caso ahora enjuiciado lo que la parte actora alega es que las llamadas fueron realizadas por una tercera persona.

b.3 Con reiteración viene indicando esta Sección que si bien el recurso de apelación permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [ SS 30 noviembre 2004 ( JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827 ) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

No otra cosa acaece en el caso ahora enjuiciado, lo que ha comprobado este Tribunal tras examinar los documentos aportados y visionar el vídeo del juicio.

En primer lugar, porque el hecho de que el representante legal de la actora reconociera haber firmado el contrato de 13 de agosto de 2007 carece de la virtualidad probatoria propugnada en el recurso, ya que sólo acredita que la demandada suministró a la actora un nuevo teléfono móvil (Nokia 6151), con un apoyo económico de 100 euros a cambio del compromiso de mantener la línea núm. NUM003 durante el tiempo de 18 meses, pero no que el terminal sustituido tuviera que ver con la misma ni, mucho menos, que con anterioridad hubiera recibido la tarjeta SIM.

En segundo lugar, porque no es cierto que el cónyuge del citado representante legal reconociera lo contrario.

Se limitó a manifestar que cuando se dieron cuenta de que un tercero estaba utilizando la línea, su cónyuge solicitó fuera dada de baja.

Es cierto que el hecho 3º de la demanda pone en cuestión que el juez de primera instancia considerara no 'suficientemente acreditado' que la actora fuera consciente de que la tercera línea tenía asignado el núm. NUM003 , pero lo que en realidad sostuvo su representante legal es que nunca llegaron a activarlo y que no entendían cómo si tenían asignado ese número había sido activado por una persona llamada Paloma en una 'tienda Movistar'de Almería (minuto 10:12).

b.4 Ninguna actividad probatoria ha desplegado la demandada para acreditar que hubiera entregado a la actora la tarjeta SIM de la tercera línea y un terminal, ni siquiera su IMEI.

Tampoco ha demostrado que hiciera gestiones para comprobar los hechos denunciados por la actora, a pesar de que estaban a su alcance.

Y esta pasividad probatoria es un dato a valorar, porque la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la facilidad o disponibilidad para probar que tenga cada parte [SSTS 2 diciembre (RJ 1996. 8938) y 28 noviembre (RJ 1996, 8590)], criterio doctrinal y jurisprudencial que ha venido a recoger el art. 217. 6 LEciv a cuyo tenor deberá tenerse en cuenta 'la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.'

Desde la perspectiva expuesta es indudable que era la demandada, ahora recurrente, la parte que ostentaba la mejor posición para aclarar la cuestión fáctica debatida, pudiendo haber recabado información del responsable de la 'tienda de Movistar'y al no hacerlo así resulta ajustado a derecho considerar la existencia de 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', ex art. 386 LEciv , entre los hechos probados (llamadas a un número de teléfono de Cádiz cuando el tráfico comercial de la actora no tenía ninguna relación con esa provincia, reclamaciones extrajudiciales) y el que se trata de deducir, cual es el error en el pago de las facturas, ex art. 386 LEciv .

CUARTO.-Subsidiariamente, la apelante solicita se deduzca de la condena la partida correspondiente al Iva (538,94 euros), por ser una partida fiscalmente deducible por el hecho de su abono, sin precisar tal circunstancia de acreditación como se mantiene en la sentencia recurrida, ya que la posibilidad de deducción resulta de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido), pudiendo producirse un enriquecimiento injusto en caso contrario.

También se desestima el motivo.

La acción por cobro de lo indebido permite al que pagó recuperar la cantidad entregada por error, no habiendo acreditado la demandada que la actora hubiera deducido en sus declaraciones fiscales el Iva de las facturas.

QUINTO.-Se imponen las costas procesales a la parte apelante, ex arts. 398 LEciv .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Pamplona , en el juicio Verbal 887/2011, imponiendo a la apelante las costas procesales del recuso.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta, mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.