Sentencia Civil Nº 209/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 46/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00209/2012

S E N T E N C I A Nº 209/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS

En la ciudad de PONTEVEDRA, a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 460/2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 0000046 /2012, en los que aparece como parte apelante, Carlos José , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ, asistido por el Letrado D. CELESTE MARIA BARCO VEGA, y como parte apelada, Rita , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA SUSANA TOMAS ABAL, asistido por el Letrado D. MARIA DEL PILAR PEREIRA LAMEIRO; MINISTERIO FISCAL; sobre modificación medidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ponteareas, se dictó sentencia de fecha 28 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Carlos José contra Rita , y debo declarar y declaro la modificación de las medidas definitivas aprobada en sentencia de 10 de enero de 2003 manteniéndose las demás en su integridad en los siguientes términos: La guardia y custodia de los dos menores corresponde a Carlos José ostentando ambos progenitores el ejercicio ordinario de la patria potestad. El régimen de visitas que corresponde a Rita comprende: Fines de semana alternos, desde las 15:30 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo en otoño e invierno y a las 21:30 horas en primavera y verano así como dos días intersemanales. En las vacaciones de verano los menores pasarán con la madre un mes ininterrumpido a cuyo fin la madre escogerá el mes con al menos 15 días de antelación. En cuanto a las vacaciones de navidad se dividen en dos períodos del día 23 diciembre al 31 de diciembre y del 1 de enero al 7 de enero correspondiendo en los años pares el primer periodo a la madre y en los impares al padre. En vacaciones de Semana Santa los menores pasarán la totalidad de las mismas en los años pares con la madre y en los impares con el padre. En cuanto a la pensión de alimentos, Rita deberá satisfacer 120 euros a favor de los hijos en común, que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe el padre. La referida suma se actualizará, con efectos 1 de enero de cada año, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del IPC elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Solicitado por la parte apelante Carlos José el recibimiento a prueba en esta instancia, por resolución de fecha 13 de marzo de 2012 se denegó dicha solicitud.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El recurso del demandante impugna el régimen de visitas que se otorga a la madre de los dos menores, pero sólo en dos puntos concretos, lo que supone la firmeza del resto de los pronunciamientos, en particular el otorgamiento de la guarda y custodia al padre.

No se opone el apelante a las visitas en general, pero sí a la pernocta que se incluye en el fin de semana de viernes a domingo. El recurso insiste en la mala salud de la madre como consecuencia de haber padecido drogodependencia y haberse sometido a un tratamiento de desintoxicación, lo que hace desaconsejable la relación continuada con los hijos.

No se discute la anterior drogodependencia de la madre y su tratamiento pero no se acredita que actualmente mantenga la dependencia ni el consumo de drogas. Consta su invalidez permanente absoluta en febrero de 2010 por un trastorno depresivo crónico y síndrome de dependencia a sustancias psicoactivas (f. 40) y su tratamiento en la unidad de psiquiatría del Complejo Hospitalario de Vigo, sin que de sus informes de los años 2010 y 2011 se deduzca limitación en su capacidad para relacionarse con los hijos, con independencia de la conveniencia de continuar con el tratamiento. En este tiempo todos los controles de urinoanálisis han dado un resultado negativo, lo que no es compatible con la continuación en el consumo de droga que alega el recurso.

Partiendo de aquél derecho genérico que establece el art. 94 CC a la más amplia comunicación del progenitor no custodio con los hijos, no se aprecian las graves circunstancias de limitación que prevé el mismo precepto, como seria en este caso la exclusión de la pernocta. No es suficiente el actual estado de salud de la madre ni su necesidad de tratamiento. Por el contrario la exploración de los dos hijos, valorada por la Juez a quo de acuerdo con el principio de inmediación, demuestra una continuidad en esa relación que se estima positiva para las dos partes, pues no consta que en el tiempo que han venido pernoctando se haya producido ningún problema relevante. Este dato ha sido decisivo tanto para el Ministerio Fiscal como para la Juez a quo y determina la confirmación de la sentencia en base a la interpretación restrictiva aplicable a la limitación de un derecho esencial como es el régimen de comunicación de padres e hijos y también por el principio del interés del menor porque salvo prueba en contra ha de entenderse como beneficiosa una comunicación tan amplia como sea posible.

SEGUNDO.- Como segunda causa de recurso se impugna la inclusión en el régimen de visitas de "dos días intersemanales", por la doble razón de no haber sido pedidos y de no concretarse.

El vicio de incongruencia no concurre en este caso porque si bien el demandante interesa un nuevo régimen sin referencia a los días intersemanales, la demandada defiende el mantenimiento del régimen anterior, y con él los días intersemanales que contemplaba.

El matrimonio se regía por el convenio regulador aprobado por la sentencia de separación de 10 de enero de 2003 que se aporta con la demanda de modificación de medidas. Y en la estipulación IV de este convenio que regula el régimen de visitas se dispone que el padre no custodio "podrá recoger a sus hijos dos días a la semana a la salida del colegio, escogiendo dichos días en función de las actividades extraescolares que los menores realicen". Dada la especial naturaleza de este procedimiento y de los derechos y obligaciones que se debaten, la Juez a quo actúa correctamente al mantener estos días intersemanales en interés del menor.

Por lo tanto este supremo interés de los menores y el acuerdo anterior de los padres al que se remite la petición de la madre, excluyen la incongruencia denunciada.

Y en cuanto a la concreción de esos días, basta remitirse a la literalidad del acuerdo, que se mantiene en vigor como expresión de la voluntad de los padres y del interés de los hijos. Sólo en este sentido procede aclarar la sentencia acogiendo la voluntad de la Juez a quo sobre los días intersemanales.

TERCERO.- No se hace tampoco expresa imposición de las costas de esta instancia, en base a la puntual estimación del recurso y al concreto objeto del mismo, limitado a la relación de los hijos con la madre.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Carlos José para fijar como días intersemanales los acordados dos días a la semana a la salida del colegio, escogiendo dichos días en función de las actividades extraescolares que los menores realicen, con confirmación del resto de los pronunciamientos y sin hacer tampoco expresa imposición de las costas de esta instancia.

Hágase devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos