Sentencia Civil Nº 209/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 609/2011 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 609/2011

ORDINARIO NUM. 657/2010

REUS NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM. 209/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 16 de mayo de 2012.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus en el juicio Ordinario nº 657/2020 siendo parte actora-apelada la mercantil Eurorevestimientos Vega, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sra. Tous y asistidos del Letrado Sr. Palomar, siendo demandada-apelante la compañía Crédito y Caución Cia de Seguros y Reaseguros SAU, representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Martínez Bastida y asistida del letrado Sra Carne.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debo ESTIMAR y ESTIMO en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. PILAR TOUS ESTANY en nombre y representación de EUROREVESTIMIENTOS VEGA S.L contra CÍA. ESPAÑOLA DE SEGUROS Y BREASEGUROS DE CRÉDITO Y CAUCIÓN S.L, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la aseguradora demandada a que pague a la actora la cantidad de 66.310,40 euros , más los intereses del art. 20 de la LCS , en la forma determinada en el fundamento de derecho quinto; sin hacer expresa pronunciamiento de condena en costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por la actora se interesó la desestimación del recurso

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estima la demanda formulada por la actora, empresa que se dedica a la actividad de pintura y revestimientos de inmuebles, concertó con la demandada un seguro de crédito el día 1.10.2007 para obtener en su caso las indemnizaciones correspondientes a las pérdidas que la actora padeciese como consecuencia de la insolvencia de sus deudores, teniendo por objeto la demanda el cumplimiento del contrato la haber soportado la actora dos impagos respecto de dos entidades, de una parte el impago de la mercantil Obras y Construcciones Strenght, S.L. y de otra el causado por la mercantil JC Crespo, S.L. La sentencia condena a la aseguradora al pago de las indemnizaciones correspondientes y ésta recurre la condena al pago de los intereses prevista en el art. 20 LCS .

SEGUNDO.- Como se ha dicho, la aseguradora discrepa del criterio del Juzgador a quo de tener que responder de los intereses de demora previstos en el art, 20 LCS , y sostiene en esta alzada que en realidad el siniestro no se ha producido, en virtud de una determinada interpretación que hace del art. 70 LCS respecto de la Disposición Adicional Primera de la Ley 22/2003 Concursal y al amparo de una distinción entre impago por morosidad e impago por insolvencia, debiendo estar, virtud del art. 1 LCS a los pactos contractuales existentes.

La parte apelante entiende que no se ha producido el siniestro ya que cuando la LCS, en su art. 70 utiliza la expresión "quiebra", debemos remitirnos a lo dispuesto en la DAP de la Ley 22/2003, Concursal donde se dice en su apartado 2 que "Todas las referencias a la quiebra o al concurso de acreedores contenidas en preceptos legales que no hayan sido expresamente modificados por esta Ley se entenderán realizadas al concurso en el que se haya producido la apertura de la fase de liquidación." Y dado que en el presente caso no consta la apertura de la fase de liquidación en el concurso de las sociedades deudoras de la actora, no existe siniestro ni obligación de pago de intereses.

TERCERO.- Al respecto, conviene decir que el seguro de crédito se considera gran riesgo con arreglo a lo dispuesto en el apartado b) del art. 107.2 de la Ley de Contrato de Seguro , que dispone en su inicio que " en los contratos de seguro por grandes riesgos las partes tendrán libre elección de la ley aplicable". Con esta base normativa, se admite la eficacia de los pactos contractuales que establecen el pago de intereses distintos a los regulados en el citado art. 20 LCS , supuesto que en el presente caso no concurre. En el presente caso las partes no han acordado la aplicación de disciplina legal diferente a la contenida en la Ley de Contrato de Seguro en lo relativo al pago de intereses moratorios y por lo tanto, no presenta dudas la aplicación del art. 20 de dicha ley , que en su apartado 4 regula la imposición de los intereses moratorios a cargo de la aseguradora que no cumple su obligación indemnizatoria en el plazo de tres meses, a no ser que pruebe que el retraso en el pago está fundado en causa justificada o que no le es imputable ( art. 20.8 LCS ), lo que desde luego no ha hecho la recurrente.

Estamos ante un argumento que se plantea, ex novo, en esta alzada, no habiendo formado parte de la argumentación debatida para resolver la cuestión en la primera instancia, donde la apelante en su escrito de demanda se limitó a decir que ninguna indemnización se adeuda y por tanto tampoco se adeudan intereses.

Al formularse ahora las argumentaciones expuestas las mismas deben ser rechazadas ya que no se han realizado oportunamente pues, como ya indicó el Tribunal Supremo, la demanda y contestación han de delimitar el marco, dentro del cual en lo sustancial se ha de desenvolver la litis - STS de 09-05-1989 entre otras-, doctrina que se asienta en el artículo 412 LEC que establece expresamente que la demanda y contestación determinan el objeto del proceso y las partes "no podrán alterarlo posteriormente", y si bien el artículo 426.1 admite alegaciones complementarias lo hace siempre que no alteren lo sustancial de las pretensiones, ni de sus fundamentos, lo cual obviamente impide alegar en tal momento cuestiones que, por ser fundamento de la oposición a la pretensión del actor, debieron alegarse en la contestación, señalándose por su parte en el artículo 433.3 LEC la imposibilidad de modificar en las conclusiones finales los términos sobre los que el debate se ha desarrollado.

Igualmente, y en lo que respecta al recurso de apelación, el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que el recurso debe discurrir con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, por todo lo cual, no cabe entender cómo válidamente alegadas todas aquellas cuestiones que pudieron y debieron serlo oportunamente en la instancia y no lo fueron, y ello no es una mera cuestión formal, sino que incide directamente en el derecho de defensa de la parte recurrida, puesto que si las alegaciones no se realizan en la demanda o contestación a la misma, en sus respectivos casos, la parte contraria carece de la ocasión de efectuar oportunamente las correspondientes alegaciones y sobre todo de la posibilidad de proponer la correspondiente prueba, lo cual vulneraría el artículo 24 de la Constitución Española .

No obstante, a mayor abundamiento y para el supuesto que pudiera albergarse la posibilidad de que la parte apelante hubiera planteado en estos términos la cuestión sometida a debate en esta alzada debe decirse que la finalidad del art. 20 LCS , como es sabido la de penalizar a la aseguradora cuando la misma tiene conocimiento de que se ha producido el siniestro y ha surgido su deber de indemnizar. La normativa reguladora de este instituto puede esquematizarse del siguiente modo :

A) El art. 20 LCS establece una obligación accesoria de carácter punitivo o sancionador que fortalece el crédito del tercero perjudicado exclusivamente frente al asegurador del causante del daño que incurra en mora, estando vedada la posibilidad de extender su acción a éste (regla 1.ª).

B) Esta cláusula penal de origen legal consiste en la imposición de un interés anual igual al interés legal del dinero vigente en el momento del devengo incrementado en un 50 por 100, estableciéndose que estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial" ( art. 20, regla 4.ª LCS ).

C) Según sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 1 de marzo del 2007 , durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50%. A partir de esa fecha, el interés se devengará de la misma forma, siempre que no supere el 20%, con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento. Este criterio supone establecer dos periodos con dos tipos de interés perfectamente diferenciados, de modo que los intereses se computarán por días desde la fecha del siniestro, de manera que fijado un devengo diario conforme al tipo vigente (el correspondiente a la anualidad incrementado en el 50%), lo único que establece el párrafo segundo, cuando la aseguradora se demora más de dos años, es fijar un tipo mínimo más alto, como superior sanción, pero sin alterar la regla de cálculo diario.

D) El asegurador incurre en mora cuando deje transcurrir tres meses desde la producción del siniestro -siempre que haya tenido conocimiento del mismo tempestivamente- sin cumplir su prestación resarcitoria ( art. 20, regla 3.ª LCS ) mediante pago o consignación judicial efectuada dentro del expresado plazo.

E) Su aplicación por el órgano jurisdiccional tiene lugar ex officio, sin necesidad de especial y concreta petición (regla 4.ª).

F) No obstante la dicción literal del precepto, su aplicación no reviste carácter automático con la sola constatación del transcurso de los tres meses a que se refiere el precepto ( art. 20, regla 4 .ª LCS ) -en el caso de haber transcurrido dos años desde la fecha del siniestro, "el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100" ( art. 20, regla 4.ª, párrafo segundo, LCS )-, sino que la conducta del perjudicado acreedor es asaz relevante, pues basta para excluir la imposición del recargo que el asegurador acredite "que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa" (art. 20, regla 6.ª, párrafo tercero).

G) Se requiere la prueba de que el asegurador ha incurrido en retraso o incumplimiento culpable o malicioso, previéndose que " no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización... esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable" ( art. 20, regla 8.ª LCS ). En este sentido importa destacar que, si bien se precisa acreditar que la obligación del asegurador está determinada, vencida y es exigible, no es necesario el requisito de la liquidez ( art. 20, regla 5.ª LCS ), ya que si bien sería exigible si de intereses en sentido estricto se tratara, no lo es cuando, como acaece en el caso presente, se trata de una cláusula penal que reviste forma de intereses, no identificable con la sustancia de estos; el asegurador ha de prestar la debida diligencia en cumplir la obligación de indemnizar al asegurado o beneficiario, que concurre, como dice la Sentencia de 4 de junio de 1974 "desde el momento en que se produce el daño", sin que sirva el requisito tradicional de la liquidez de la deuda a estos efectos, que sobre la base del principio "in illiquidis non fit mora" viene exigiendo la jurisprudencia de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo. Se trata, pues, de un régimen especial para el caso de demora en la liquidación del siniestro.

En definitiva, con tales intereses de lo que se trata es de imponer una sanción a los aseguradores que se demoran en el cumplimiento de sus obligaciones, con la excepción, como se ha dicho, de que la falta de consignación no les sea imputable a ellos o concurra causa justificativa de esa demora.

En el presente caso consta a la compañia aseguradora que dos deudores de su asegurada (actora) fueron declarados en concurso de acreedores, pues fue la misma quien comunicó los créditos en los respectivos procedimientos judiciales, debiendo entenderse que tras dicha declaración de concurso existe ya una situación de insolvencia que permite considerar la existencia de siniestro, siendo la interpretación que propone la parte apelante con apoyatura en la DA Primera de la ley Concursal una interpretación que en este caso resulta desfavorable al asegurado, que no intervino en la redacción del cláusulado contractual, no siendo por tanto aceptable la misma, careciendo de justificación la mera oposición al pago frente a la reclamación por el asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica no sólo en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización, sino también en impedir que se utilice el proceso como instrumento para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación.

CUARTO.- La desestimación del recurso que se sigue de lo dicho da lugar a la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su recurso respectivo ( art. 398 LEC ).

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde cada parte recurrente la misma, a la que se dará el destino legal. efectuada (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de MAPFRE Caución y Crédito Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros S.A. contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus de fecha 1 de septiembre de 2011, en autos de Juicio ordinario seguidos con el número 657/2010, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la resolución recurrida e imponemos a la parte recurrente las costas causadas por su apelación.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se desestima el recurso de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2.011 , y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al Rollo de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.