Sentencia Civil Nº 209/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 94/2012 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 94/12.

Autos núm. 373/10.

Juzgado de 1a Instancia núm. 3 de Arona.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de mayo de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 3 de Arona, en los autos núm. 373/10, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Gervasio , representado por el Procurador don Esteban Hernández Dávila y dirigida por el Letrado don Ricardo Antonio Alfonso Herrera, contra DON Leonardo , representado por el Procurador don Buenaventura Alfonso González y dirigido por el Letrado don Carlos Abreu Granados, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado dona Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado- Juez dona Eva Rodríguez Marcuno, dictó sentencia el veinticinco de abril de dos mil once cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dona Fátima de Armas Castro en representación de Don Gervasio , contra Don Leonardo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Buenaventura Alfonso González, y en consecuencia:

1o.- Debo condenar y condeno al demandado a abonar al actor la cantidad de 1000 euros, así como al pago de los intereses especificados en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, absolviéndole de las restantes pretensiones ejercitadas en su contra.

2o.- Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso e impugnación a la sentencia.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día dieciséis de mayo para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar conviene declarar que no procede el examen de la impugnación de la sentencia formulada por la representación del Sr. Leonardo , aprovechando el trámite de oposición al recurso de apelación interpuesto por el codemandado Sr. Virgilio , cuando ya con anterioridad debía haberse declarado desierto su propio recurso de apelación por el juzgado: el escrito repreparación del recurso fue presentado en fecha 6 de mayo de 2.011; mediante providencia de 16 siguiente se tuvo por preparado dicho recurso y el de la parte contraria, y se emplazó a ambas para que en el plazo de veinte días lo interpusieran; así lo hizo la representación del demandante pero no la del demandado (cuyo emplazamiento se había llevado a cabo en fecha 18 de mayo de 2.011), dejando pasar el plazo legal y aprovechando el trámite de traslado del recurso de la contraparte para impugnar la sentencia.

Tal impugnación no debió ser admitida por el órgano a quo, pues la posibilidad de impugnación de la sentencia a que se refiere el art. 461 L.E.C . no puede admitirse a quien inicialmente manifiesto su intención de apelar, sin llegar a formalizar su recurso en el plazo legal, de manera que este queda desierto; la ley contempla la posibilidad de plantear su discrepancia de la resolución en cuestión a través de la vía de la impugnación solo para quien inicialmente no haya recurrido. Así resulta de la propia dicción del art. 461.2o, que establece que los escritos de oposición al recurso, "y en su caso los de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiera recurrido", se formularán con arreglo a lo establecido para la interposición del recurso de apelación. Además, resulta contraria a sus propios actos la conducta de quien previamente abandonó o dejó desierto su recurso, aquietándose así al contenido de la sentencia, la posibilidad de que pueda después cuestionar su contenido aprovechándose de la apelación de otra parte. El art. 458.2o L.E.C ., sobre este particular, hace expresa referencia no solo a que se declarará desierto el recurso cuando el apelante no presente dentro de plazo el correspondiente escrito de interposición, sino que establece claramente que "quedará firme la resolución recurrida".

De otra parte, la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil indica que se prescinde en esta ley de la llamada adhesión a la apelación que regulaba la ley procesal anterior perfilándose y precisándose el papel de quien, "siendo inicialmente apelado", no solo se opone al recurso sino que pide la revocación de la sentencia ya apelada, de lo que se sigue, confirmando lo antes dicho, que la posibilidad de impugnación no se concede sin más a todo el que tiene condición de apelado en un procedimiento, como ocurre con quien, anunciando inicialmente su voluntad de apelar, deja pasar el plazo sin hacerlo, siendo tenido por desistido y en consecuencia adquiriendo la condición de apelado, sino que la facultad de impugnar se concede solo a quien en principio no se opuso a la sentencia, siendo así "inicialmente apelado", por no mostrar disconformidad con ella, surgiendo esta como consecuencia de la variación que pudiera resultar del recurso de apelación interpuesto por la parte contraria.

En este sentido se han manifestado, entre otras, la Audiencia Provincial de Asturias (Sentencias de 21-1-2.003 , 31-3 y 19-9- 2.006 o la de Álava de 17-11-2.006 ) y esta misma en su sentencia de 21 de noviembre de 2.007 .

Por tanto no cabe admitir la impugnación del demandado Sr. Leonardo , lo que, en este trámite, se convierte en causa de desestimación de la misma, quedando así firmes los extremos de la sentencia de instancia que constituían su objeto; inadmisión que cabe apreciar de oficio al incidir en los presupuestos procesales del acceso a la segunda instancia.

SEGUNDO.- Se cine pues esta resolución al examen del recurso formulado por la parte demandante, en el que insiste en la pretensión que le ha sido denegada por la sentencia de primera instancia, esto es, la de condena al demandado a abonarle la suma de 5.440 euros correspondiente a obras realizadas por él en la vivienda que tenía alquilada a D. Leonardo .

TERCERO.- No se rebate el razonamiento de la sentencia referente a la fecha (anterior a la del contrato de opción de compra) de las facturas en que se reflejarían los materiales adquiridos para dicha obras, sino que se insiste en la validez que cabe dar al documento acompanado como no 49 con la demanda, del que resultaría la aquiescencia del propietario con tales obras y su compromiso de pagarlas al actor.

Se dice en primer lugar que ese documento no fue impugnado de contrario en el escrito de contestación a la demanda, "momento procesal adecuado para ello".

Y esto no es así; el momento procesal previsto para la impugnación de los documentos aportados por la otra parte, en los juicios ordinarios, es la audiencia previa, según dispone el art. 427 L.E.C .

En segundo lugar, se trata de un documento confeccionado unilateralmente por el demandante y la constatación de que su contenido se corresponde con un mensaje de texto recibido en una terminal en poder del actor y proveniente de otra determinada, con una numeración concreta, no hubiera servido para concluir, sin género de dudas, que fuera el demandado el remitente, ni aunque fuese el titular de ese número (lo que no constaría) porque un teléfono móvil determinado puede ser utilizado por cualquier persona. Por tanto la prueba fue correctamente indamitida en la primea instancia, sin que, en todo caso, se haya solicitado de nuevo en esta alzada.

CUARTO.- Por todo ello este recurso debe ser desestimado, con la consecuencia, en materia de coatas, prevista en el art. 398, que remite al 394, ambos de la L.E.C .

Fallo

Desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gervasio como el de igual clase formulado por la de D. Leonardo , ambos contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia no 3 de Arona, en el juicio ordinario seguido al no 373/10, confirmamos íntegramente dicha resolución, debiendo cada una de las partes hacer frente a las costas generadas en esta alzada por sus respectivos recursos.

Contra esta sentencia cebe recurso de casación por interés casacional, de acuerdo con el actual contenido del art. 477 L.E.C ., si se presenta en tiempo y forma ante este tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.