Sentencia Civil Nº 209/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 859/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 000859/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 209

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª OLGA CASAS HERRÁIZ

En la Ciudad de Valencia, a veinte de abril de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal (desahucio por falta de pago) - 000551/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALZIRA, entre partes; de una como demandante - apelante/s María Purificación , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ALFREDO REIG CAPUZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª CARLOS JAVIER AZNAR GOMEZ, y de otra como demandados - apelado/s Elisabeth y Raúl , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. EMILIA GARCIA HERNANDEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª NURIA FERRAGUD CHAMBO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALZIRA, con fecha 3 de enero de 2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA EXCEPCION DE FALTA DE REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LA ACTORA, invocada por los demandados y en consecuencia sin entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión controvertida, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA formulada por D ª María Purificación contra D ª Elisabeth y D º Raúl representados por la Procuradora de los Tribunales D ª Nuria Ferragud Chambó y en consecuencia declaro no haber lugar a la misma absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda; respecto de las costas procesales causadas se imponen las mismas a la parte actora."

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SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 17 de abril de 2012 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . La representación procesal de doña María Purificación formuló demanda de juicio de desahucio por precario contra doña Elisabeth , y sus dos hijos, don Raúl y don Casiano , alegando que es la propietaria de la vivienda sita en Carcaixent, CALLE000 NUM000 , NUM001 . Que en su condición de tía de don Hipolito , ex marido de la demanda y padre de los codemandados permitió que su sobrino la ocupara junto a su esposa en el año 1986. Tras el divorcio de los ocupantes, ahora habitan en ella doña Elisabeth , don Casiano y don Raúl . Dado que los demandados habitan la vivienda sin disponer de título habilitante para ello, y sin pagar renta o merced solicita que dejen la misma libre y a disposición de la demandante.

Admitida a trámite se convocó a las partes a juicio verbal en el que la parte demandada invocó múltiples excepciones, oponiéndose sobre el fondo del asunto alegando que la actora es titular de una parte de la vivienda en pleno dominio y de 4/9 partes como heredera fiduciaria, por tanto, a su muerte, los bienes pasarán a sus sobrinos, existiendo un pacto entre ellos de adjudicación de la vivienda a quien era su esposo. Añade, que fruto de todo ello, es que fueron ella y su esposo quienes pagaron la rehabilitación de la vivienda y su reforma y mejoras. Y, en todo caso, la demandada vive en otra vivienda.

La sentencia de instancia acoge la excepción de falta de representación procesal y desestima la demanda al considerar que la demanda debió formularse por los sobrinos de la señora María Purificación como representantes de la misma y no por ella en su propio nombre y derecho, resolución contra la que se alza la parte demandante alegando diversos motivos que pasamos a examinar; la parte demandada ha pedido la confirmación de dicha resolución.

SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 , nos dice:

"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

TERCERO . En su escrito de recurso, la parte apelante invoca que la demanda fue presentada por la propietaria, de la vivienda, en su propio nombre y mediante los poderes que otorgan sus sobrinos para lo que están facultados.

El motivo debe ser estimado por tres razones:

En primer lugar, porque los defectos de representación procesal son subsanables, debiendo el juzgador de instancia conferir a la parte un plazo para su subsanación y, sólo cuando no se lleva a cabo, se dicta Auto poniendo fin al proceso, por sin que la resolución que proceda sea la de desestimar la demanda.

En segundo lugar, porque la actora, doña María Purificación , no está incapacitada, por lo tanto, puede presentar la demanda por sí misma, sin perjuicio de que los poderes de representación procesal, mediante poderes notariales o por comparecencia apud acta los otorguen sus sobrinos, facultados para ello mediante los poderes generales otorgados ante el Notario de Alzira, don Francisco Cantos Viñals el día 30 de septiembre de 2008, con número 1475 de su protocolo, según consta en el apartado 11 de la escritura, relativo a la práctica administrativa y procesal, en el que les faculta para otorgar poderes a pleitos a favor de Procuradores y Letrados.

En tercer lugar, porque es contrario al principio de tutela judicial efectiva que se exija a los sobrinos de la demandante que vuelvan a plantear la demanda pero haciendo constar que actúan como representantes de la hoy actora, puesto que la misma puede actuar por sí ya que goza de plena capacidad.

Por todo ello, consideramos que debe revocarse la sentencia, rechazar la excepción acogida, y entrar a conocer sobre el fondo del asunto, dado que se rechazaron el resto de excepciones que no han sido reproducidas en esta alzada.

CUARTO : Antes de entrar a conocer sobre los alegatos formulados por las partes en sus escritos de demanda y de contestación, estimamos acertado referirnos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en fechas recientes, ha analizado estas situaciones.

Así, en la sentencia del 30 de Abril del 2011 (ROJ: STS 2452/2011), Recurso: 1236/2008 , Ponente: ROMAN GARCIA VARELA nos dice: " A través del recurso se plantea una vez más, el conflicto que se genera cuando el propietario de un inmueble ha cedido su uso a un familiar, generalmente un hijo o hija, para que en él se fije el domicilio familiar, posteriormente deviene la ruptura matrimonial o de la convivencia y una resolución judicial atribuye a uno de los cónyuges o convivientes el uso de la vivienda . Se trata, pues, de dilucidar qué facultades de recuperación del inmueble le quedan a ese tercero, propietario de la vivienda y afectado por una resolución judicial dictada en un proceso de familia. Esta Sala ya ha fijado doctrina respecto de esta cuestión, y ha unificado la doctrina de las Audiencias Provinciales, por lo que no existe ya el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales que se aduce por el recurrente. La STS de 26 de diciembre de 2005 (y a partir de ella otras muchas, como las de 30 de junio y 22 de octubre de 2009 ), declaró que para resolver conflictos como el ahora planteado, se debe examinar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. En este último caso, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia . Tal y como declara la sentencia del Pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 (recurso 1994/2005 ), «Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios». Sigue diciendo la sentencia, como ya se avanzó, que «esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 diciembre 2005 ». Jurisprudencia que se reitera en la STS, también del Pleno de es ta Sala,de 14 de enero de 2010 (recurso 5806/2000 ).

TERCERO.- La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que se examina exige la desestimación del recurso de casación. La sentencia recurrida ha rechazado que exista indicio alguno que permita considerar que entre el propietario y la demandada existiera un contrato de comodato. Muy al contrario, concluye que se trató de una mera cesión de la vivienda realizada a favor de su hijo y la que fue su cónyuge situación que califica como precario, con la consecuente facultad del propietario de reclamar la vivienda a su voluntad. La Audiencia Provincial, declara probado que no existe una relación contractual que justifique la posesión de la demandada, sino que el actor ha tolerado la ocupación, por lo que su mera oposición debe poner fin a la posesión de la demandada. En definitiva, la solución que ofrece la sentencia recurrida se ajusta plenamente al criterio de esta Sala y debe ser mantenida en casación. Finalmente, debe insistirse en el hecho de que la atribución judicial del derecho de uso de la vivienda a la ex esposa demandada, no constituye título hábil de oposición frente a terceros ajenos a las relaciones entre los cónyuges, como es el actor, y al proceso matrimonial en el que son partes.

Aplicando la doctrina trascrita al supuesto analizado comprobamos que entre los hoy demandados y la dueña, la Señora María Purificación no existe contrato o vínculo alguno que justifique su ocupación, puesto que las alegaciones concernientes a la existencia de un pacto sucesorio entre su exesposo y sus hermanos carece de toda virtualidad dado que no se ha probado y de existir, no tendría eficacia dado que el Art 1271 del CC establece que sobre la herencia futura no se pueden celebrar contratos salvo practicar inter-vivos la división del caudal y otras disposiciones particionales conforme a lo dispuesto en el artículo 1056, precepto que regula la partición hecha por el testador, y que no nos sitúa ante un contrato sino ante la partición.

Tampoco transforma su título posesorio las obras ejecutadas y su pago, porque, además de que el sr. Raúl sostiene que las pagó él y no la esposa, dicho pago convertiría a los que lo hicieron efectivo en acreedores frente a la dueña, pero no transformaría su posesión como precaristas en comodato o en arrendamiento.

QUINTO : Por todo lo expuesto debemos concluir con la estimación del presente recurso y la revocación de la sentencia de instancia y, en su lugar, estimando al demanda, declaramos que los demandados ocupan la vivienda en precario por lo que procede su desahucio dejando la vivienda a disposición de la demandante, en el plazo de un mes.

Al estimarse la demanda, condenamos a los demandados al pago de las costas de la primera instancia y al estimarse el recurso no hacemos expresa condena al pago de las costas de esta alzada según disponen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña María Purificación contra la Sentencia de fecha 3 de enero de 2011 dictada en los autos número 551/10 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alzira , resolución que revocamos y, en su lugar, estimando la demanda:

Declaramos que los demandados ocupan la vivienda en precario.

Condenamos a los demandados a que firme sea la presente resolución dejen la vivienda libre y a disposición de la demandante, en el plazo de un mes.

Condenamos a los demandados al pago de las costas de la primera instancia y no hacemos expresa condena al pago de las de esta alzada.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veinte de abril de dos mil doce.