Sentencia Civil Nº 209/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 42/2012 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00209/2012

SENTENCIA NÚMERO DOSCIENTOS NUEVE

Ilmos./a Señores/a:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª María Jesús De Gracia Muñoz

En la Ciudad de Zaragoza, a nueve de Mayo de dos mil doce.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1959/2010, de que dimana el presente rollo de apelación número 42/2012, en el que han sido partes, apelante, la demandada, BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora Dª Beatriz Utrilla Aznar, dirigida por el Letrado D. Luis Echeverría Torres Barbeira, y, apelados, los demandantes, D. Juan Enrique y Dª Hortensia , representados por la Procuradora Dª Laura Ascensión Sánchez Tenías, dirigidos por el Letrado D. Fernando Pozo Remiro. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia Número Ocho de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 7 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "Fallo: Que debo estimar la demanda interpuesta por D. Juan Enrique y Dª Hortensia contra Bankinter, S.A. y en consecuencia:

1.- Se declara la nulidad del contrato denominado por Bankinter de intercambio tipos/cuotas con cobertura a tipo fijo suscrito por la parte actora y por la parte demandada el 28 de febrero de 2007.

2.- Se condena a la parte demandada a devolver a la parte actora la suma de 4.913,93 euros cobrados en ejecución del contrato más el interés legal del dinero desde la fecha del pago de las distintas cantidades satisfechas, más los 11.818,20 euros cobrados por la cancelación anticipada de la operación, más el interés legal del dinero devengado desde el pago de dicho suma.

Las costas procesales causadas se imponen a la demandada".

SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 25 de enero de 2012, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 21 de febrero de 2012, en que tuvo lugar.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto de este litigio es un swap como un producto financiero asociado, al menos en la voluntad del demandante, a un préstamo con garantía hipotecaria que tenía pactado un interés variable. La funcionalidad del producto financiero era limitar los riesgos de subida de ese interés variable en el hipotecario, de suerte que el derivado financiero operaría en sentido inverso al préstamo hipotecario, y así si el valor subyacente subía el deudor hipotecario tendría la cobertura del producto financiero, mientras que si se beneficiaba de la bajada del tipo de interés, ello tendría que reponerlo a la entidad con la que había concertado el derivado. Esquemática y simplificadamente el swap permitía convertir el préstamo hipotecario con un interés variable en uno fijo. Es pues un producto exclusivamente de cobertura, sin que operara como producto especulativo, dado que el nocional del producto financiero se ajustaba a la cuantía pendiente de vencimiento en el préstamo.

En la demanda se postuló de manera principal la nulidad del contrato marco y subsidiariamente la de la cláusula sexta por abusiva.

SEGUNDO .- La sentencia de instancia estimará la acción principal y contra este pronunciamiento se alzará Bankinter.

Será en la tercera de las alegaciones en la que en realidad se afrontará en el recurso el primer motivo de discrepancia, con un alegato extenso en el que se entremezclan cuestiones muy diferentes, aunque no dejen de guardar relación entre sí.

Se adentrará así la recurrente en la explicación de la operatividad de la permuta de interés, en destacar que la misma no representa una especial complejidad, en que en el supuesto de autos cumple una mera función de cobertura, de manera que el nocional siempre se identifica con el importe del préstamo hipotecario pendiente de amortizar, esto es que cumplía siempre una función de cobertura, de suerte que con el producto financiero contratado el cliente bancario eliminaba el riesgo de la subida de interés, lo que se conseguía con el intercambio de los tipos de interés: los abonos o cargos, la posición positiva o pasiva en las liquidaciones, se destacará en el recurso, se correspondían con exactitud absoluta con lo que a los clientes les había podido subir o bajar la cuota mensual de su préstamo hipotecario con relación al tipo de interés fijo que los clientes consideraron como deseable. Producto financiero, además, cuyo comercialización viene impuesta a todas las entidades financieras conforme al art. 19 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre .

Se discrepará así sobre las consideraciones contenidas en la sentencia de instancia sobre el error en el que incurrió el cliente bancario al contratar el producto y cuando en la sentencia se lanzan sospechas de que el Banco indujera al cliente en la contratación del producto para asegurarse Bankinter una mayor retribución.

TERCERO .- Para centrar adecuadamente las cosas conviene perfilar con precisión el significado jurídico del producto contratado. Su naturaleza está perfectamente definida en la instancia, siendo conveniente a criterio de este Tribunal resaltar la aleatoriedad, al menos relativa, que los preside. Y que es consustancial que en los términos pactados la misma se mantenga en igualdad de condiciones para las dos partes contratantes.

Y frente a las consideraciones que se contienen en el recurso a propósito de la normativa aplicable como ha advertido esta Audiencia Provincial (Sección 5ª de 26 de enero de 2012) no es dudosa la aplicación de la legislación del mercado de valores representada por la propia Ley del Mercado de Valores, en su redacción tras la reforma 47/2007, incluye en la propia Ley los contratos de permuta financiera dentro de su ámbito de aplicación (art. 2.2 ). Y utilizando el mismo criterio que se utiliza en el recurso respecto al alcance interpretativo que se puede atribuir a la legislación posterior para esclarecer la normativa vigente al tiempo de la comercialización del producto, es de advertir que las permutas de interés son productos financieros complejos que conllevan un importante riesgo, y que como tales están catalogados en el art. 79 bis 8ª) i.f de la LMV en la redacción introducida por la Ley 47/2007 , como ya lo estaban en la Directiva 2004/39/CE.

CUARTO .- Siendo esto es así se acierta en la instancia al invocar la aplicación del R. Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores, y la vulneración de esa normativa que exige facilitar una información y realizar una contratación en términos de que se pueda asegurar que el cliente se haya representado adecuadamente la operatividad del producto y los riesgos que asumía. Pues ya se ha dicho, fuera de consideraciones subjetivas, el propio legislador los considera como productos complejos de riesgo. Y eso exige que al cliente se le realicen simulaciones con diversos escenarios que le permitan representarse el alcance de su posición en el contrato y los riesgos realmente asumidos. El art. 1 del Código de Conducta incluido en el anexo del mencionado Real Decreto 629/1993, impone la necesidad de que las entidades actúen con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes en beneficio de éstos y en el art. 5.1 del mismo Código de Conducta les impone el deber de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por el cliente de la decisión sobre la inversión (apdo. 1), lo que exige facilitar al cliente las previsiones técnicas de que se disponga sobre la evolución de los tipos de interés, así como el deber de facilitar a los clientes una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo y "haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleve, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata "(apartado 3)", lo que obliga a la entidad a realizar proyecciones al cliente con los escenarios más desfavorables para sus intereses, de suerte que el mismo se represente con claridad al alcance de los riesgos que ha asumido. Esa información debe conservarse (punto 4).

La Sala no puede además dejar de hacer invocación de una cláusula abusiva que no deja de guardar relación con la acción subsidiaria, y que no deja también de guardar una íntima conexión con el vicio de consentimiento, al menos en cuanto demostrativo del mismo.

En efecto al tiempo de formalizarse el producto estaba vigente la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la defensa de los consumidores y usuarios. Normativa que se invoca pues la parte demandante no solo era cliente bancario sino que también era consumidor, de suerte que aparte de la tutela que se presta al cliente de un producto complejo por la normativa sectorial antes citada le es aplicable aquella Ley 26/1984 que obliga al prestador de servicios a ofrecer al consumidor no ya una información clara y sencilla que permita al cliente representarse con certeza el producto que formalizaba, sino que además está en el deber de ofrecer un producto ajustado a la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de la partes ( art. 10.1 c Ley 26/1984 ). Y si no se da esa buena fe y equilibrio la cláusula es abusiva ( art. 10 bis Ley 26/1984 ), y dentro de la "lista negra" de cláusulas abusivas se encuentra, dentro de la rúbrica de la "vinculación del contrato a la voluntad del profesional", 2ª, la que reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo, así como la de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad o la de resolver en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable un contrato por tiempo indefinido, salvo por incumplimiento del contrato o por motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del mismo.

En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el prestador de servicios se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el profesional esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato. Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de duración indeterminada, siempre que el prestador de servicios financieros esté obligado a informar al consumidor con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el profesional informe de ello inmediatamente a los demás contratantes".

Mientras que en el contrato, de manera un tanto inaudita se atribuye al Banco la potestad de desistir unilateralmente del contrato (cláusula 3. pto. 2º), aunque se oculte con un circunloquio esa facultad de desvincularse ad nutum por parte de la entidad: " Durante toda la vigencia del intercambio y cuando concurran circunstancias sobrevenidas en el Mercado de Tipos de Interés que, a juicio de BANKINTER, alteren sustancialmente la situación existente cuando se realizó la oferta del intercambio, el BANCO podrá revocar la oferta respecto del mismo si bien en este caso el Banco ofrecerá al CLIENTE un producto alternativo y de características similares al que se le ofreció inicialmente".

Y ello sin coste alguno a diferencia de la posición del cliente que puede resolver unilateralmente que, aparte de abonar la liquidación positiva o negativa, debe soportar los gastos que pueda conllevar para Bankinter. Quiere decirse que no existe una posición de igualdad, que con esa cláusula se rompe la aleatoriedad del producto, de suerte que el Banco puede, cuando la evolución de los tipos de interés le resulte desfavorable, desvincularse de la permuta, cumpliendo con ofertas un producto similar, mientras que el cliente no puede hacerlo y si lo hace debe soportar unos costes no cuantificados ni aun referenciados. Posición contractual disímil que hace estructuralmente nulo el contrato y hace además inverosímil que el cliente prestara un consentimiento representándose con claridad el alcance de lo que contrataba. Razonamientos que han de conducir a la desestimación del recurso.

QUINTO .- Que al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 398 y 394 Lec ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Bankinter, S.a. contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Zaragoza recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el nº 1956/2010, sentencia que se confirma en su integridad, imponiéndose a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.