Sentencia Civil Nº 209/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1103/2011 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 1103/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 836/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 ESPLUGUES DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m.209

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 9 de mayo de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 836/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Esplugues de Llobregat, a instancia de EXCAVACIONES Y ZANJEOS GUALDE, S.L. contra EMTE S.L.U.., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demadada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de julio de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando íntegramente la demandaformulada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Ferreres Vidal, en nombre y representación de la mercantil EXCAVACIONES Y ZANJEOS GUALDE S.L., contra la entidad Mercantil EMTE S.L.U., DEBO CONDENAR Y CONDENOa esta última, a abonar a la actora la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA EUROS Y QUINCE CENTIMOS ( 85.160,15 euros)cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta el total abono de la deuda, y todo ello con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada.

Que, desestimando íntegramente la demanda reconvencionalformulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan García García, en nombre y representación de la mercantil EMTE S.L.U., contra la entidad mercantil EXCAVACIONES Y ZANJEOS GUALDE S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa esta última de todos los pedimentos de la demanda, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada-actora reconvencional.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por EMTE S.L.U.. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 24 de abril de 2013.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en apelación la demandada contra la sentencia de instancia, interesando la desestimación de la demanda y la estimación de la demanda reconvencional, con imposición de las costas de la apelación a su contraparte.

Frente al recurso se opuso la actora inicial de las actuaciones, que solicitó la confirmación de la resolución apelada con todos los pronunciamientos favorables y expresa imposición de las costas a la apelante.

SEGUNDO .-El primero de los motivos de apelación se ciñe al error en la valoración y apreciación de la prueba al entender probado que la apelada prestó la totalidad de los servicios contratados , aludiendo a que fueron 17 las torres sobre las que se había hecho el encargo y a la testifical del Sr. Romeo y del Sr. Jose Manuel , añadiendo que no se ha practicado prueba alguna que permita concluir que los servicios por los que se reclama en las facturas acompañadas a la demanda fueran efectivamente prestados. Sigue exponiendo que le había entregado 67.674,55 euros en concepto de pago a cuenta de los servicios que posteriormente se incluyen en las facturas objeto de reclamación en estos autos, dado que se adelantaba, a cuenta, un importe, se ejecutaba y posteriormente se facturaba, de modo que en caso de deberse alguna suma sería la de 17.485,60 euros.

El presente motivo de apelación no puede prosperar.

Pese a lo que expone la apelante, de la prueba practicada resulta acreditado que la apelante adeudaba a la apelada la suma objeto de reclamación en la demanda inicial de las actuaciones y ello con independencia de que fueran 17 las torres sobre las que recayó el contrato, toda vez que no reclama por estas 17, habiendo reconocido el Sr. Basilio , por la apelada, que picaron 15 de las 17, lo que también confirmó el D. Basilio , que había trabajado para aquella . Y ello debe ser así considerado, pese a las alegaciones de la apelante , a la vista de la documental unida a autos y en concreto del documento obrante a los folios 27 y 28 de las actuaciones, consistentes en burofax remitido por la apelante a la apelada, en el que aludiéndose a la reclamación del pago de las facturas objeto de autos y enlazando el tema con la penalización económica y prohibición de contratar de Iberdrola a la apelante, se manifiesta que se está estudiando y calculando la cuantía del daño y lucro cesante que les correspondiera indemnizar a los reclamantes y que una vez que hubiera determinado el quantum se comunicaría y se deduciría 'del importe de la facturación pendiente de pago que reclaman en su burofax, liquidándoles las diferencia que pudiera existir a su favor.' lo que determina que la apelante , ante la comunicación de la suma por Excavaciones y Zanjeos Gualde S.L., no niega la misma ni opone su incorrección, sino que únicamente difiere su abono a la realización de una futura compensación, de lo que se infiere claramente la conformidad con la reclamación inicial. A ello debe unirse el documento unido a los folios 256 y 257 ,en el que nuevamente la apelante se dirige a la apelada y cuantificando el lucro cesante y el daño emergente se refiere que se procede a la compensación ' con cargo a la facturación pendiente de pago' sin que nuevamente se muestre disconformidad o enmienda a la suma objeto de la reclamación por parte de la Excavaciones y Zanjeos Gualbe , S.L..

Es por ello que no puede entenderse que exista una falta de prueba sobre la procedencia de lo reclamado, sino antes bien al contrario, la acreditación de su pertinencia, por el propio reconocimiento de la parte deudora.

TERCERO.-El segundo de los motivos de la apelación alude al error en la valoración de las pruebas y en la aplicación del derecho, en cuanto a la compensación de crédito reclamada vía reconvencional, considerando que se ha practicado prueba que acredite la procedencia de la compensación que postuló, aludiendo a que el Sr. Basilio no negó haber recibido de la apelante, a cuenta de los servicios prestados, 67.674,50 euros y a la testifical del Sr. Clemente .

Sigue exponiendo que la compensación de los 18.005,74 euros que J. Tura le facturó en concepto de trabajos de acabado, terminación y ejecución de los inicialmente contratados a Gualde y que no ejecutó, resulta de la acreditación de que aquella estuvo trabajando en ' Terra Mítica 'por encargo de la apelante.

Pues bien partiendo de lo expuesto en el fundamento que precede, no puede acogerse el presente motivo de apelación, pues debe partirse de que se adeuda por la apelante la suma reclamada por la apelada, como ya se ha expuesto, debiendo considerarse con lógica que hubiera sido opuesto a la reclamante el supuesto pago previo de parte de aquella cifra cuando se hizo la reclamación extrajudicial. Además debe considerarse que tampoco procede la compensación por lo abonado a J. Tura, pues no hay prueba alguna que conduzca tener por probado que los trabajos a esta encomendados fueron para reparar lo mal ejecutado por la apelada, lo que sí podría dar lugar a la deducción, resultando que el importe satisfecho se debió a los trabajos que se realizaron por aquella (y que no se llevaron a efecto por Gualde, de forma que no se produjo el pago a ésta) como resulta de la propia contestación que obra en autos y que si se hubieran hecho por la apelada deberían haberse satisfecho.

No puede desvirtuar lo anterior lo manifestado en la vista por Don. Romeo , trabajador de la apelante, que refirió que las facturas objeto de la demanda incluían trabajos ya abonados, dado su interés en el procedimiento y la falta de concreción al respecto, habiendo además asumido que no le constaban los trabajos que habiéndose realizado por la actora inicial hubiera sido mal ejecutados.

CUARTO.-Nuevamente opone la apelante el error en la valoración de la prueba y la aplicación del derecho y la jurisprudencia, en lo que respecta a la indemnización por daño emergente y lucro cesante, aludiendo, resumidamente, al incumplimiento por parte de la apelada, en materia laboral, que motivó que Iberdrola sancionara a la apelante con la prohibición de presentar ofertas a licitación y /o adjudicarse contratos durante un plazo de 6 meses, habiendo ésta cumplido con sus obligaciones de control y exigencia de documentación a Gualde, pese a lo cual esta tuvo trabajadores en la obra , sin contrato laboral.

Por ello considera que es imputable a la apelada, parte, sino toda, de la responsabilidad que la apelante pudiera tener respecto de Iberdrola por la sanción, con remisión a la prueba pericial que aportó y a que el daño emergente ocasionado por la prohibición de contratar impuesta por Iberdrola se centra en que tuvo que rescindir el contrato a 18 trabajadores, que tenía previsto emplear en las obras para las que había presentado oferta y tenía previsto que le adjudicasen y en la necesidad de contratar a un tercero para que acabara la obra encomendada a la apelada .En cuanto al lucro cesante considera que deriva del incumplimiento contractual de Gualde, que dio lugar a la aludida sanción y sus consecuencias.

Sobre estas cuestiones nuevamente debe mostrar ésta Sala conformidad con el contenido de la resolución apelada.

Por lo que respecta al daño emergente su improcedencia resulta, sin más argumentos por innecesarios, de que no existe ninguna acreditación de que no hubiera tenido que rescindir el contrato de los 18 trabajadores de no haberse producido la sanción, máxime dada la situación de crisis de todas conocida, que ha venido atravesando el sector, de forma que no puede deducirse que por la sanción se produjo la rescisión, como causa-efecto, pudiendo haber sido la causa otros factores, o haber contribuido , lo que hace que no quepa estimar la suma reclamada a falta de prueba cierta de su pertinencia.

Tampoco se ha acreditado el abono de la multa y los gastos de tramitación, por lo que no cabe su acogimiento y en cuanto a la contratación de un tercero para finalizar el trabajo que debía haber hecho Gualde, no cabe sino referir que debiéndose haber llevado a cabo dicho trabajo debería también haberse abonado, de modo que no cabe considerar, como hace la pericial, el importe de las facturas de J. Tura, S.L. para cuantificar el daño emergente, por lo que no cabe apreciar éste.

Además y no obstante lo anterior, debe significarse que pese a que en el contrato suscrito entre las partes de estos autos, la apelada se comprometía a asumir todas las obligaciones de índole laboral que legal y reglamentariamente fueran pertinentes, incluidas las referidas a Seguridad Social y Seguridad, y Salud Laboral, la apelante tenía suscrita con Iberdrola la obligación de cumplir lo contemplado en la legislación vigente y en las Políticas del Grupo Iberdrola en esa materia, según resulta del documento obrante al folio 71 de las actuaciones, en el que Iberdrola participa a la apelante la penalización aplicable , de forma que ésta resulta no simplemente por la actuación de la apelada, sino por la propia omisión de la apelante , quien a la vista de sus compromisos y de las consecuencias de un incumplimiento de los mismos, debió haber realizado los controles o comprobaciones precisos para evitar la circunstancia , que si bien en un breve lapso de tiempo , se dio, dados los compromisos que para con Iberdrola tenía suscrito y sus consecuencias .

Sobre el lucro cesante debe reseñarse que la pericial realizada por el Sr. Indalecio únicamente tiene en cuenta los últimos meses del año 2009 y con independencia de que parecería más propio haber abarcado mayor periodo , tampoco procede estimar suma alguna por tal concepto, pues si bien consta la sanción, no existe ninguna prueba de que fuera por ella por lo que no se hubieran otorgado otros contratos a la apelante, bien pudiendo haber influido otros factores derivados de su propio presupuesto y del de otras empresas concurrentes, por lo que no cabe considerar de la forma automática que pretende el lucro cesante que reclama , lo que conduce a desestimar su pretensión.

La STS de 31/03/2009 ,por lo que se refiere al lucro cesante, que forma parte del amplio concepto de daños y perjuicios, viene exigiendo la certeza del mismo, que se manifiesta en la realidad de la actividad, desarrollo y rendimiento, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones, deseos y previsiones cuya materialización no resulte contrastada y constituya una mera eventualidad, pues, como señala la sentencia de 18 de octubre de 1993 , 'como ganancias meramente posibles, pero inseguras, dudosas o contingentes, por estar desprovistas de certidumbre y carecer de prueba rigurosa, no es admisible su cómputo para fijar la indemnización reclamada, según ha declarado la Jurisprudencia de este Tribunal, entre otras, en sentencia de la Sala Tercera -Sección Tercera- de fecha 20-2-1989 '; en el mismo sentido se expresa la sentencia de 28 de enero de 1999 , que además precisa que se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, y que, como también señala la sentencia de 3 de febrero de 1989 , es necesaria la prueba que determine la certeza del lucro cesante. '

En el supuesto de autos, pese a lo alegado por la apelante, no nos hallamos más que ante una mera conjetura desposeída de datos que confirmen su verosimilitud, pues no se ha probado que de no haber existido la sanción y pese a haber ofertado la adjudicación, esta se hubiera otorgado a la apelante, lo que indudablemente resulta imprescindible para valorar el lucro cesante que se reclama.

En consecuencia con todo lo expuesto no puede estimarse la apelación, no apreciándose el alegado error en la aplicación del derecho ni de la valoración de la prueba, que ha de ser realizada en su conjunto, correspondiendo la misma al juez de instancia, que ha dispuesto de todo el material probatorio practicado en las actuaciones y de la convicción derivada de la mediación en la práctica de las pruebas. La impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo.

En tal sentido, ni de la exposición en la formalización del recurso interpuesto, ni del análisis de los medios de prueba practicados se desprende que la sentencia de instancia no haya efectuado una valoración ponderada, lógica y fundamentada de los hechos enjuiciados en este litigio.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C . las costas ocasionadas en el recurso de apelación deben imponerse al apelante, al ser desestimando el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por ' EMTE, S.L.U.' contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Esplugues de Llobregat , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada procedimental al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.