Sentencia Civil Nº 209/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 133/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00209/2013

S E N T E N C I ANº 209

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SOBRE:DECLARACIÓN DE OBRAS CONTRARIAS A LA LEY Y ESTATUTOS

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTITRES DE JULIO DE DOS MIL TRECE

En el Rollo de Apelación nº 133 de 2013 dimanante de Juicio Ordinario nº 410/2011, del Juzgado de 1ª Instancia de Lerma, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de febrero de 2013 , siendo parte, como demandante-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 Nº NUM000 DE LERMA, representada en este Tribunal por el Procurador D. Miguel Angel Esteban Diez y defendida por el Letrado D. Juan Manuel de la Villa Cabañes y como demandado-apelado D. Romulo , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Teresa Alonso Asenjo y defendido por el Letrado D. Fernando López Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo, en parte, la demanda formulada por la comunidad de Propietarios del edificio sito en PASEO000 nº NUM000 de Lerma contra D. Romulo y condeno al demandado a retirar la ventana abierta en el tejado del edifico nº NUM000 y a sustituirla por otra de las mismas medidas y característica que las ya existentes, con una dimensión interior de 54 x 70 y marco de madera, vidrio y tapajuntas metálico, sin expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 2 de julio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Comunidad de Propietarios PASEO000 nº NUM000 de Lerma (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 25-2-2013 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. de Lerma por la que se estimó su pretensión subsidiaria de retirada de la ventana abierta en su local al tejado del edificio sustituyéndola por otra de las mismas medidas y características que las existentes con una dimensión interior de 54 x 70 y marco de madera, vidrio y tapajuntas metálico.

Pretende la parte apelante que se estime su pretensión principal declarativa de la falta de derecho de la parte demandada a abrir ventanas-velux en el tejado del edificio por falta de autorización comunitaria con condena a su cierre.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que no se aceptan los pronunciamientos realizados en la sentencia apelada.

Resulta acreditado:

- que el inmueble de la Comunidad de Propietarios actora sometido a la LPH dispone en la planta ático además de trasteros de 3 espacios denominados locales.

- que la parte demandada adquirió en virtud de EP de fecha el inmueble que se describe como: 'Local situado en planta ático en la zona Este del edifico sito en la Avenida del General Primo de Rivera, nº 22, de Lerma (Burgos), se encuentra ubicado al final del pasillo que da acceso a los trasteros, que ocupa una superficie de cincuenta y siete metros cuadrados y linda: visto desde la PASEO000 , Derecha.-, Fructuoso ; izquierda, testero número uno, pasillo de acceso a los mismos y finca número veintidos de la división horizontal y Fondo, Patio de la Comunidad.- Cuota de participación: cero enteros y cincuenta centésimas por ciento (0,50%)'.

- que junto a la de la parte demandada existen otros dos locales en la planta ático que gozan de luz y ventilación natural a través de ventana tipo velux y que aunque no figuraban en el proyecto de ejecución del edificio ya estaban realizadas por el constructor del inmueble al tiempo de la emisión del certificado final de obra (prueba pericial judicial).

- que conforme a los artículos 2 y 3 de los Estatutos comunitarios: '2º.- Los propietarios de los diferentes pisos o locales del Edificio podrán, sin el consentimiento de los demás copropietarios hacer las divisiones, segregaciones o agrupaciones que estimen convenientes dividiendo o sumando las cuotas que tienen asignadas e incluso agruparlos con otros de fincas colindantes. 3º.- El propietario o propietarios de los distintos locales del inmueble podrán destinarlos a cualquier clase de negocio o industria con las limitaciones establecidas en el artículo 7º de la Ley de Propiedad Horizontal y hacer en ellos las obras de decoración o acondicionamiento que estimen convenientes siempre que no afecten a la estructura del edificio ni causen perjuicio a la comunidad.- Podrán igualmente instalar la puerta de acceso a los mismos en el lugar que estimen conveniente de acuerdo con las ordenanzas municipales'.

- que la parte demandada, tras haberse extinguido su derecho de arrendamiento sobre un inmueble sito en el edificio colindante y desde el que al parecer disponía de acceso directo a ese local, careciendo ahora de ventilación y luz natural y ante la existencia de ventanas velux en los otros dos locales de la planta ático del inmueble comunicó a la Comunidad, la realización de obras de apertura de 4 ventanas-velux en la cubierta del local de su propiedad sito en la planta ático

- que pese a serle denegada la autorización comunitaria por acuerdo de fecha 18-10-2010, el demandado inició las obras abriendo una de las ventanas.

- Impugnado judicialmente a instancia del propietario el anterior acuerdo comunitario y seguido Juicio Ordinario nº 27/2011, recayó en el mismo sentencia de fecha 11-3-2011 anulando el citado acuerdo por defectos formales,

- Celebrada nueva Junta de Propietarios en fecha 26-5-2011, a la que asistió el ahora demandado, la Comunidad de Propietarios adoptó nuevamente el acuerdo (aunque con oposición del propietario afectado) de no autorizar la apertura de huecos al citado propietario e iniciar acciones judiciales frente al mismo.

TERCERO.-A lo anterior cabe añadir que:

- Local se define en el Diccionario de la R.A.E como:' Sitio cercado o cerrado y cubierto' por lo que en principio no exige que disponga de luz natural '.En todo caso el demandado adquirió el inmueble conociendo su configuración sin disponer de ventana .

- La ventana tipo-velux se sitúa en la planta ático del inmueble afecta a la cubierta (elemento común del inmueble) suponiendo un rasgado de la misma para la práctica del hueco y sustitución de material (tejas etc por estructura o marco y el cristal de la ventana).

- La Comunidad de propietarios no ha autorizado la apertura de ese tipo de ventana a ningún propietario del inmueble, ni la misma se concede a los propietarios de los locales en los Estatutos, quedando sometidos aquellos a las previsiones del artículo 7 LPH .

- La obra realizada por el demandado lo ha sido en contra de la voluntad comunitaria.

- el local de la parte demandada pese a tener una superficie muy similar a la de otro de los locales que si dispone de luz natural presenta una cuota de participación en el inmueble de la mitad de aquel.

- el demandado ha actuado por vía de hecho a la apertura de hueco en la cubierta sin obtener previamente autorización de la Comunidad, conocedor de que la voluntad de la Comunidad iba a ser el de denegar la autorización solicitada.

- la permisión de apertura al demandado de ventanas justificaría casi la apertura indiscriminada de huecos en la cubierta a voluntad de sus propietarios pese a la voluntad contraria de la Comunidad a conceder la autorización de alterar un elemento común básico como es la cubierta del inmueble,

Partiendo de todas esas premisas procede revocar el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión principal formulada.

CUARTO.-En supuestos similares se ha considerado correcta la falta de autorización comunitaria.

El TS en S. de 16 de Julio del 2009 señalaba :' La recurrente considera que las obras realizadas en la cubierta consisten en tres lucernarios de 35 cm de diámetro cada uno, que no afectan al uso que de tal elemento común puede realizar el resto de los condóminos, ni a la estética del edificio, por lo que no puede considerarse que ello suponga una modificación del título constitutivo, que necesite para su aprobación el acuerdo unánime de los propietarios, bastando con el acuerdo mayoritario.

Los tres se desestiman. El indudable casuismo que impera en esta suerte de relaciones impuestas por el régimen de la Propiedad Horizontal , impide que en se pueda generalizar la doctrina de esta Sala prescindiendo de la singularidad del supuesto fáctico. Ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, especialmente significativa cuando se trata de facilitar el acceso de los comuneros a determinadas innovaciones, como ocurre con la instalación de aparatos de aire acondicionado, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, en zonas geográficas más calurosas; supuestos, como señala la STS de 15 de diciembre de 2008 'que han sido enjuiciados con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes'.

Pero este no es el caso. El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades del propietario de una vivienda o local sujeta al régimen de la propiedad horizontal el cual, si bien usará de su piso o local según le convenga, carece de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble; distinguiendo entre la propiedad privada y los elementos comunes del edificio: para la primera, el titular tiene plena libertad de realizar modificaciones, pero no en los servicios generales de la Comunidad, pues sus derechos dominicales terminan allí donde su propia superficie se acaba, conforme al artículo 3 a) de la Ley ( SSTS 12 de octubre y 15 de diciembre de 2008 ). A su vez, dispone el artículo 12 que 'La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo...', añadiendo elartículo 17 (el 16 citado en el recurso se refiere a la convocatoria de las Juntas), que los acuerdos deberán adoptarse por unanimidad cuando impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, con algunas excepciones, que no son del caso, relativas al establecimiento o supresión de determinados servicios.

Las obras ejecutadas por los propietarios del piso NUM001 en la cubierta del edificio nunca pudieron ser aprobadas por mayoría. Su instalación no comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de un elemento común autorizado por el artículo 394 del CC , antes al contrario, son obras que afectan a un elemento común básico, como es la cubierta del edificio, que ocasionan la modificación del Título Constitutivo y que exceden del derecho de uso y disfrute que todo propietario tiene respecto a los elementos comunes en la propiedad horizontal , porque a partir de la construcción de los lucernarios, no solo se altera la cubierta, sino que pasa esta a ser privativa en parte de unos propietarios en perjuicio de los demás, a los que se priva de su parte proporcional en la misma y se les ocasiona la sustracción de su derecho patrimonial de vuelo, por lo que la prohibición y el perjuicio resulta evidente, necesitando para su aprobación el acuerdo unánime de los propietarios, sin que sea suficiente la mayoría...'

La aplicación de la citada doctrina al presente caso supone que careciendo el demandado de la autorización comunitaria para la afectación del elemento común que es la cubierta, procede estimar íntegramente las pretensiones actoras.

QUINTO.-No se aprecia infracción del principio de igualdad. La AP de Madrid Sección 13 en Sentencia de 15-4-2010 señalaba:'... el principio de igualdad en orden al grado de tolerancia de la comunidad de propietarios respecto a utilización por los comuneros de elementos comunes arranca de la premisa de que determinadas alteraciones hubiesen sido autorizadas o consentidas con anterioridad a la obra cuestionada'.

En el presente caso no ha existido esa autorización a otro propietario, habiéndose realizado por el constructor de forma previa a la constitución de la comunidad de propietarios y por tanto con la legitimación que le otorgaba su condición de propietario único del inmueble.

Por otra parte esta AP en sentencia de 08 de Junio del 2004 señalaba: ' Cierto es que el trato desigual a unos comuneros respecto a otros puede ser un argumento, por la vía del abuso de derecho o del ejercicio antisocial del mismo, para evitar que se trate discriminadamente a los miembros de una comunidad frente a otros. Sin embargo, en el caso de autos no puede afirmarse que se trate de dos situaciones similares. Así, de la documentación aportada a los autos se deduce que la otra claraboya está abierta desde los primeros tiempos de concluirse el edificio; se ha acreditado, igualmente, que estaba prevista en los planos iniciales del mismo, lo que no sucede con al de los actores; y, finalmente, responde a una necesidad que no se da en el caso de los apelados; ...

Afectando, por lo tanto, la apertura del hueco a un elemento común, como lo es al cubierta del edificio, y no habiendo sido abierto con la autorización de la Comunidad, ha de considerarse el mismo contrario a artículos 7.1, párrafo segundo , y 12 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , por lo que debe acogerse el recurso, revocarse la sentencia y estimarse íntegramente la demanda origen del proceso y ordenar, como en el caso anterior, que se repongan las actuaciones al ser y estado que tenían antes de llevarse a cabo las obras por los demandados'.

SEXTO.-No se aprecia tampoco abuso de derecho. El TS en la sentencia antes indicada de 16-7-2009 señalaba:' Es cierto que las reglas para la aprobación de acuerdos comunitarios han de ser objeto de una interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 del Código Civil , para evitar supuestos de abuso notorio del derecho , que impidan lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal ( SSTS 13 de marzo de 2003 ; 19 de diciembre de 2008 ). Ahora bien, son circunstancias que configuran el abuso de derecho , las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado ( SSTS 8 de mayo y 28 de noviembre de 2008 ), y es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de los comuneros disidentes de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de ellos, a partir de un acuerdo de cuya adopción es responsable la comunidad demandada,haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo. Ello no contraviene ni el artículo 7, ni el 14 de la CE , artículo éste que no ha sido tenido en cuenta en la sentencia, desconociéndose que obras realizadas por otros comuneros permiten establecer un término de comparación, que pueda ser discriminatorio para otros en cuanto a una exigencia no tenida en cuenta, y que suponga una trasgresión del principio constitucional de igualdad ante la ley'.

Por tanto es claro que el acuerdo denegatorio de la autorización realizado por toda la Comunidad de propietarios salvo el propietario demandado, tampoco puede considerarse realizado con abuso de derecho.

Por todo ello y con estimación del recurso procede acceder a la pretensión principal formulada

SÉPTIMO.-.Costas.- Ante la estimación del recurso y de las pretensiones actoras procede, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.2 LEC , hacer expresa imposición de las costas de la 1ª instancia a la parte demandada, sin hacer expresa imposición de las costas en el recurso.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Comunidad de Propietarios PASEO000 nº NUM000 de Lerma contra la sentencia dictada en fecha 25-2-2013 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. de Lerma acordamos su revocación, dictando otra por al que estimando la Demanda interpuesta por dicha parte contra Romulo declaramos que el demandado, salvo acuerdo unánime de la Comunidad, no puede abrir ventanas-velux en el edificio comunitario, condenando a la parte demandada al cierre de la ventana-velux abierta en su local al tejado del edificio

Se hace expresa imposición de las costas de la 1ª instancia a la parte demandada, sin hacer expresa imposición de las costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.