Sentencia Civil Nº 209/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 239/2013 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 209
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
En la ciudad de Almería a 24 de septiembre de 2014.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 239/13 los
autos procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Almería seguidos con el n 16/13 sobre
divorcio entre partes, de una como apelante D. Conrado , representado por la Procuradora de los Tribunales
Dña. Beatriz Hazón Martínez y dirigida por la Letrada Dª. Isabel María Montaño Pérez, y de otra como apelada
DÑA. Caridad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Moreno Otto y dirigida
por la Letrada Dª. Macarena Gil Fernández.
Sin intervención del Ministerio Fiscal y en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. - Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Almería en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2013 cuyo Fallo dispone: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Moreno Otto, actuando en nombre y representación de Dña.

Caridad contra D. Conrado , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de ambos cónyuges en virtud de divorcio, con todos sus efectos legales, todo ello sin hacer expresa imposición de costas procesales.

Firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil en que conste el matrimonio a los efectos legales procedentes, en este caso, al Registro Civil de Almería...'.



TERCERO .- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada, presentó de recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se dicte sentencia por la que admitiendo los medios de prueba propuestos y celebrando nueva vista en apelación, se acuerde además del divorcio entre las partes, que el uso de la vivienda familiar sea atribuido al esposo en tanto se produzca la liquidación de gananciales y se establezca una pensión compensatoria de 250 euros mensuales durante un período de 5 años, con condena en costas a la actora.

Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada, habiendo presentado escrito de oposición y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.



CUARTO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó ponencia y personadas las partes, por auto de 30 de julio de 2013, se admitió parcialmente la documental propuesta, denegándose la celebración de vista. Firme la resolución, con reasignación de ponencia, se señaló para el día 23 de septiembre 2014, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA DE PEDRO PUERTAS.

Fundamentos

PRIMERO. - La actora, Dña. Caridad formuló demanda de divorcio frente a D. Conrado afirmando que contrajeron matrimonio el 10 de febrero de 1985, que fruto de la unión tienen dos hijos, de 25 y 20 años independientes económicamente de los progenitores y que ambos cuentan con ingresos propios sin desequilibrio alguno, por lo que no interesaba medida personal, ni patrimonial alguna distinta del propio divorcio y efectos inherentes.

La parte demandada, debidamente emplazada, inicialmente en rebeldía y tras precluir el trámite de contestación a la demanda, se personó con anterioridad a la vista.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, acordando el divorcio con los efectos legales y motivando que no procede pronunciamiento alguno sobre las medidas personales y patrimoniales interesadas por el demandado en sede de conclusiones del juicio verbal.

Frente a esta sentencia, se alza el demandado alegando que fue declarado en rebeldía por causa no imputable al mismo y que si bien precluyó su posibilidad de presentar contestación a la demanda por no haberlo hecho en plazo, en el marco de 496.2 y art 752 de la LEC , no se le permitió en el acto de la vista, solicitar la atribución del uso del domicilio que fue familiar y una pensión compensatoria de 250 euros mensuales por desequilibrio económico, instando se adopten esas medidas en la segunda instancia y se celebre vista en la alzada.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada en una supuesta infracción de normas causantes de indefensión, pese a que la parte no interesa la nulidad de la resolución con retroacción de actuaciones, sino una hipotética subsanación en la alzada en cuanto a pretensiones no deducidas en la instancia, conviene destacar dos cuestiones que la Sala considera esenciales: 1- En el presente proceso de divorcio no hay hijos menores ni mayores dependientes, por lo que el órgano judicial de primera y segunda instancia, ha de resolver solo sobre las pretensiones deducidas en tiempo y forma en el curso del proceso y aquellas que derivan por ministerio de la ley, sin que haya de hacer pronunciamientos de medidas personales o patrimoniales de oficio, pues se insiste, no hay hijos menores o incapacitados ni mayores dependientes. Desde esta perspectiva deben ser analizadas las supuestas infracciones que parece denunciar la parte y las nuevas pretensiones que deduce en la alzada, sobre la base de unos antecedentes procesales que obran en autos, incluida la reproducción del acto de juicio en soporte videográfico.

2- El Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino en el acceso a los tribunales, la propuesta y práctica de prueba, la formulación de alegaciones y la obligación de una resolución fundada en derecho ( S.T.S. 101/1987 de 5 de Junio R.T.C. 1987/101 ), el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva comporta la obtención de una resolución judicial de fondo, que se pronuncia, favorable o desfavorablemente, sobre el fondo de la pretensión deducida..... Cabe en consecuencia constatar la vulneración de ese derecho fundamental cuando se priva a su titular de acceso a la jurisdicción, cuando personado en ella no obtiene respuesta, cuando obteniendo respuesta ésta carece de fundamento jurídico o dicho fundamento resulta arbitrario o cuando, obteniendo respuesta jurídicamente fundamentada, el fallo no se cumple. ( S.T.S. 1263/2004 de 23 de Diciembre ).

Asimismo ha de tenerse en cuenta que la indefensión prohibida por el art. 24.1 de la C.E . no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia la indefensión que la Constitución prohíbe. Si surge esa indefensión de la privación del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente, cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de su potestad de alegar, y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. ( S.T.S.

287/2005 de 7 de Noviembre ).

En definitiva, la nulidad de actuaciones regulada por el art. 238.3 de la L.O.P.J . exige, para que ésta se produzca, el que exista un quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento que cause efectiva indefensión a quien la alega. Obviamente, esa indefensión no se produce cuando la misma es motivada por una actuación directa de quien la alega, porque una cosa es la indefensión formal y otra la indefensión material y efectiva, solo siendo esta última la que posee relevancia constitucional y es merecedora de protección jurisdiccional. La indefensión de la que habla el art. 24.1 de la C.E ., que es a la que se remite el mencionado art. 238.1 de la L.O.P.J ., ha de ser siempre imputable al tribunal que tiene la obligación de dar satisfacción y tutela a los derechos que están en juego en un litigio, pero no a la que nace de la propia persona afectada.

Por tanto, sólo se ampara constitucionalmente esa indefensión cuando a quien la alega se le ha impedido por causa a él no imputable, poder en el proceso judicial hacer valer sus derechos o intereses legítimos ( S.T.S.

961/2005 de 29 de Noviembre R.J. 2.005/10192 ). La jurisprudencia exige en líneas generales, para que proceda la nulidad de actuaciones, que se cumplan los siguientes requisitos; en primer lugar que el defecto en que se base afecte a cuestiones de forma y no de fondo, puesto que estas únicamente pueden ser debatidas, en el procedimiento de que se trata, a través de los recursos; el segundo lugar, que las infracciones que se denuncien como infringidas, hayan privado a una parte de las necesarias garantías procésales, o hayan mermado el derecho a la defensa; y en tercer lugar, que se haya denunciado en su momento agotándose, en su caso, la vía del recurso ordinario si ello es posible( S.T.S. 28 Octubre 1988 ) o haber formulado la oportuna protesta; si se trata de denegación de prueba, previa reposición o protesta, su reproducción en la alzada.



TERCERO.- Presupuestas sendas consideraciones generales y en cuanto a la rebeldía que alega haberse producido por causa no imputable al demandado, no solo no se concreta esa supuesta causa, sino que consta en autos que debidamente emplazado el mismo y además con carácter personal ( folio 21 a 22 bis) con copia de demanda y decreto que contiene las expresas advertencias de plazo de contestación y preceptiva intervención de abogado y procurador, así como la posibilidad de solicitar profesionales del turno de asistencia jurídica gratuita y su plazo, no compareció en la instancia contestando a la demanda y en su caso, formulando reconvención, dando por precluido el trámite; referida resolución devino firme, por no haber sido recurrida. Pese a ese plazo, tras la declaración de rebeldía y convocatoria a juicio, comparece ante el Juzgado solicitando designación de profesionales por el turno de justicia gratuita y el Juzgado en escrupuloso cumplimiento de las garantías constitucionales, suspende el juicio hasta que se produce la designación. Una vez verificada, se convoca nuevamente a vista, en la que comparecen ambas partes debidamente asistidas de letrado y representadas por Procurador; la parte actora se ratifica en su demanda y la juzgadora hace constar que para la demandada ha precluido la posibilidad de contestación, como señala el art 496 y art 499 de la LEC , sin alegación ni mera protesta, la cual solo materializa una vez que se deniega prueba, que en aplicación de citado precepto, pudo proponer en el acto de la vista, dado que la personación del rebelde no comporta retroacción alguna de actuaciones. Admitida la documental, es en trámite de conclusiones y no antes, cuando la parte solicita del órgano de instancia que se le atribuya el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de gananciales y 200 euros - en el recurso de apelación solicita 250 euros- de pensión compensatoria. En una resolución perfectamente ajustada al ordenamiento jurídico y a las mínimas garantías constitucionales, la juzgadora de instancia oralmente señala que no va a resolver sobre esos extremos y que se inadmite esa pretensión, dado que encierra en la literalidad del acto 'una reconvención encubierta' que además, se formula en trámite de conclusiones del juicio. En este caso, ni siquiera la hoy apelante, plantea protesta, sino que manifiesta en el propio acto, tal y como consta en el soporte videográfico que ' está de acuerdo', por lo que en el marco del art 459 de la LEC , ni siquiera denunció la supuesta infracción teniendo oportunidad procesal para ello.

La no celebración de vista en la segunda instancia es una cuestión ya resuelta en auto firme de la Sala, por lo que bajo esos datos fácticos, ha de analizarse la supuesta infracción del art 752 de la LEC y, singularmente, aún cuando es omitido por la parte, las especialidades procesales que presentan los procedimientos matrimoniales para verificar si es deducible por la recurrente las pretensiones de atribución del uso de la vivienda y la fijación de una pensión compensatoria que se insiste, solo plantea en conclusiones de juicio verbal, se inadmite el debate por la juzgadora y no se hace constar protesta, sino la expresa conformidad.

Ciertamente, el art 752 de la LEC señala que los procesos de este título y entre ellos los matrimoniales se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Ahora bien, ' los hechos han de haber sido objeto de debate' y las pretensiones han de haber sido deducidas en tiempo y forma, bajo las garantías de defensa y contradicción que contempla la ley, pues salvo en aquellos supuestos en que el órgano judicial ha de adoptar medidas de oficio - por existir menores o incapaces-, las pretensiones han de ser deducidas en sede de demanda principal o de contestación - cuando son distintas a las ya solicitadas por la parte- y si de una pensión compensatoria se trata, como pretende la parte en la apelación, a través de una reconvención expresa en el plazo y forma que establece la ley, tal y como dispone el art 770.2 de la LEC al señalar ' q ue sólo se admitirá la reconvención 'd) cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio'.

En relación al uso de la vivienda, dada la solicitud de no pronunciamiento alguno, podría atemperarse la norma en una interpretación mas que flexible, pues el Alto Tribunal ha señalando que 'la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso' (STS 10-9- 2012), pero admitir ese debate en la alzada, cuando la pretensión se deduce en sede de conclusiones, se inadmite sin protesta alguna y sin haberse dado contradicción alguna, además de obviar el derecho a la segunda instancia en este tipo de procesos, quebraría las mas elementales garantías de un proceso civil para la otra parte, cual es la audiencia y contradicción con posibilidad de prueba, máxime cuando en lo relativo al uso de la vivienda, ha de aplicarse la norma prevista en el art 770.3 de la LEC , esto es, admisión de hechos para sustentar medidas de carácter patrimonial, por lo que a estos efectos, podría considerarse admitido la propia situación económica de ambos y falta de justificación alguna de ser el interés mas necesitado de protección .

En este caso concreto, como hemos expuesto, ni hubo contestación en lo relativo a la vivienda respecto de la que la actora en su demanda no interesaba medida alguna, ni hubo reconvención en lo relativo a la pensión compensatoria que solo introduce en fase de conclusiones de un juicio verbal, ni el órgano judicial sea en la instancia o en la alzada, ha de pronunciarse de oficio sobre esas medidas dada la mayor edad e independencia de los hijos del matrimonio.

Por todo lo expuesto, ni hay infracción procesal alguna imputable al órgano judicial, siquiera mínima, ni hay indefensión para ninguna de las partes, pues si no hay debate procesal sobre la vivienda y pensión compensatoria, ni pronunciamiento, es porque la parte no lo planteó en tiempo y forma en la instancia por causa solo imputable a la misma, que pretendió su inclusión en sede de conclusiones y frente a la razonada inadmisión, ni siquiera formuló protesta.

En definitiva, el recurso ha de ser íntegramente desestimado y la sentencia confirmada en todos sus pronunciamientos, sin perjuicio de que la parte pudiera, si es que efectivamente hubiera algún cambio de circunstancias, plantear el proceso correspondiente.



CUARTO. - Dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de la alzada a la apelante.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 25 de abril de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n 1 de Almería sobre divorcio de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en los términos expuestos, con imposición de costas de la alzada a la apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.