Sentencia Civil Nº 209/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 430/2013 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0007364

Recurso de Apelación 430/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 1358/2011

APELANTE:ALEA GLOBAL , S.A.

PROCURADOR D./Dña. LINA VASSALLI ARRIBAS

APELADO:CARPINTER ESTRUCTURAS S.L.

PROCURADOR D./Dña. RAUL SANCHEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 209/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a diez de junio de dos mil catorce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado CARPINTER ESTRUCTURAS, S.L., representado por el Procurador D. Raúl Sánchez Vicente y asistido del Letrado D. Pedro Sastre Díaz, y de otra, como demandado-apelante ALEA GLOBAL, S.A., representado por la Procuradora Dª Lina Vasalli Arribas y asistido del Letrado D. Antonio Marañón Martín.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los de Alcobendas, en el indicado procedimiento de juicio ordinario número 1358/11, se dictó, con fecha 20 de febrero de 2013, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Que estimo parcialmente la demanda formulada por CARPINTER ESTRUCTURAS S.L. y condeno a ALEA GLOBAL S.A. a que se le abone la cantidad de 144.554,11 euros más los siguientes intereses:

'Los de la Ley de Morosidad sobre 47.014,52 euros desde el 20-9-08; sobre 50.660,04 euros desde el 3-11-08; y sobre 32.882,01 euros desde el 19-11-08.

'Al tipo legal sobre 8.884,26 euros desde el 12-1-2009.

'Y al tipo legal sobre 5.113,28 euros desde el 15-7-2011.

'No se imponen las costas'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada, Alea Global S.A.

TERCERO.Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 25 de junio del pasado año. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 4 de junio de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, a excepción de:

(-1.-) el párrafo decimotercero del Fundamento de Derecho Segundo:

'Por tanto, se puede considerar que CARPINTER ESTRUCTURAS S.L. incumplió su obligación de entrega en dos semanas';

(-2.-) el párrafo decimoséptimo del mismo Fundamento:

'Por tanto considero que se puede aplicar la cláusula 8ª a los 14 días naturales del retraso acreditado, lo que suponen 4.200 euros (300 x 14). Y ello en beneficio de ALEA GLOBAL S.A. por entender que, en definitiva, se ha dado un incumplimiento parcial del contrato por parte de CARPINTER ESTRUCTURAS S.L. consistente en ese retraso';

(-3.-) y el párrafo tercero del Fundamento de Derecho Tercero, en cuanto reduce 4.200 euros de las retenciones y no 8.400 euros y fija la cantidad objeto de condena en 144.554,11 euros y no en 140.354,11 euros.

SEGUNDO. [-Uno.-]Carpinter Estructuras S.L.L. (Carpinter desde ahora) formuló demanda contra Alea Global S.A., en reclamación de 148.754,11 euros más intereses por los conceptos siguientes:

-130.556,57 euros por obra ejecutada y facturada, no satisfecha, en la que fue subcontratada por Alea Global S.A. a la actora en la construcción de 28 viviendas en la calle Sandalia Navas, en Madrid (contrato de subcontratación de mano de obra de estructura de hormigón armado incluyendo el suministro y montaje de encofrado de 28 de mayo de 2008, documento 3 de los de la demanda).

-13.084,26 euros por devolución de retenciones en garantía practicadas en la anterior obra y en otras subcontratadas por la demandada a la actora.

-5.113,28 euros por gastos de devolución de efectos entregados por la demandada que resultaron impagados.

Los intereses se pedían conforme a la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales de 2004 respecto de las cantidades adeudadas por obra ejecutada, con arreglo al legal del dinero por lo reclamado por devolución de retenciones hechas en garantía desde la reclamación extrajudicial de pago y también al tipo del legal del dinero desde la reclamación en procedimiento monitorio de la cantidad pedida por gastos de devolución de pagarés.

La demandada se opuso a la demanda invocando exclusivamente la compensación con la suma que debió satisfacer a la propiedad (Procom) 205.960 euros como penalización por retraso de las obras de estructura subcontratadas a Carpinter, que abandonó la obra en octubre de 2008 (documento 3 de los de la contestación a la demanda).

[-Dos.-]La sentencia de la primera instancia estimó parcialmente la demanda (por 144.554,11 euros). Estimó que no procedía la compensación en los términos en que fue planteada (Fundamento de Derecho Segundo):

'El planteamiento de la contestación es erróneo. Alega compensación simplemente porque su comitente, PROCOM, le ha penalizado con 205.960 euros por retraso, el cual imputa a CARPINTER ESTRUCTURAS S.L. Es decir, se ha limitado a trasladar a su contratista la penalización sufrida y estima que puede operar por ello la compensación (...)

'Según jurisprudencia del TS 7-6-83 y 8-6-98, entre otras, 'Para que la compensación judicial opere no es preciso que las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento del planteamiento del proceso, pero sí resulta imprescindible la realidad del crédito de los recurrentes frente a la actora y que la dualidad de los créditos sujetos a compensación ha de referirse a fuentes asimismo duales, por lo que opera cuando existen créditos y deudas recíprocos.

'Lo que debería haber alegado ALEA GLOBAL S.A. es el incumplimiento del contrato (total o parcial) por el retraso, que este les causó perjuicios superiores a las retenciones y facturas pendientes y que por eso solicitaba la absolución. Es muy distinto pedir la compensación, lo que ha llevado a la parte actora a entender que, efectivamente, nada se ha opuesto a la realidad y cuantía de la deuda. Simplemente se alega que la que tiene CARPINTER ESTRUCTURAS S.L. con ALEA GLOBAL S.A. por los perjuicios causados es superior (...)

'En cualquier caso, aun admitiendo que se opone un incumplimiento, es a ALEA GLOBAL S.A. a quien corresponde acreditar, a tenor del artículo 217.2 LEC , la cantidad que le debe CARPINTER ESTRUCTURAS S.L. por los perjuicios causados. Para ello no cuenta más que con la manifestación por escrito y verbal (en la vista) de PROCOM de que penalizó a ALEA GLOBAL S.A. con 205.960 euros por dos semanas de retraso en la estructura.

'Sin embargo, esto no es motivo suficiente para que CARPINTER ESTRUCTURAS S.L. deba soportar directamente la penalización que PROCOM aplicó a ALEA GLOBAL S.A.'.

Seguidamente la sentencia valoró que la salida de la obra de la actora el 7 de octubre de 2008 fue pactada por las partes, que la nueva empresa subcontratada para la estructuras entró en la obra el 8 de octubre del año expresado, que de las actas de obra presentadas como documento 2 de los de la contestación resulta que el 1 de octubre de 2008 se sufría un retraso de cuatro semanas en la ejecución de la estructura, que el 19 de noviembre siguiente se había conseguido reducir a dos semanas y que podía considerarse que Carpinter incumplió su obligación por haber incurrido en un retraso de dos semanas. Sigue diciendo la sentencia del Juzgado:

'Pero las consecuencias de ese retraso hay que buscarlas en el propio contrato en el propio contrato en donde se contempla su penalización, que es el que firmaron las partes el 28-5-2008 (doc. 3 de la demanda)'.

Y al resultar que, según la cláusula octava del contrato, en caso de incumplirse los plazos parciales Alea Global S.A. podía cobrarse directamente contra las certificaciones y facturas los gastos que pudiese verse obligada a realizar, y que en el caso de incumplir el plazo final, se penalizaría con una cantidad de 300 euros por día natural de retraso, la sentencia de la primera instancia entendió que no podía imponerse a la actora una penalización distinta de la de 300 euros por día de retraso (4.200 euros por 14 días), y ello porque

'...lo que no puede hacer(Alea Global S.A.) es pactar una penalización de 300 euros diarios y después aplicar de hecho otra desproporcionadamente superior dependiendo de lo que a ella le reclame su comitente. Debió aumentar la penalización por retraso a CARPINTER ESTRUCTURAS S.L. si la que había pactado por PROCOM era tan elevada. Es decir, CARPINTER ESTRUCTURAS S.L. sabía lo que se jugaba si se retrasaba, pero no puede verse sorprendida con una penalización tan superior disfrazada de indemnización de daños y perjuicios por su retraso. No se traslada a CARPINTER ESTRUCTURAS S.L. un gasto que haya tenido que hacer ALEA GLOBAL S.A. por su retraso, como prevé la primera parte de la cláusula, sino que directamente se le aplica a su contrato una penalización que solo estaba prevista en el contrato entre PROCOM y ALEA GLOBAL S.A'.

Para decirse en el Fundamento de Derecho Tercero:

'Las cantidades que se reclaman son: 83.542,05 euros de la liquidación a 12-12-08 (hecho quinto) correspondiente a dos facturas de octubre, descontando lo abonado por ALDEA GLOBAL S.A. por pago de salarios de ese mes; 47.014,52 euros de la factura de agosto; 13.084,26 euros de retenciones; y 5.113,28 euros de gastos de devolución de efectos.

'Tiene razón la parte actora en que no se ha opuesto nada a las cantidades, solo a la totalidad por compensación.

'Por tanto, habiendo reducido las retenciones en 4.200 euros, la cantidad objeto de condena debe ser: 83.542,05 + 47.014,52 + 8.884,26 + 5.113,28 = 144.554,11 euros'.

Y en el Fallo se condenó a la demandada a pagar a la actora 144.554,11 euros más los intereses desglosados en los términos ya expuestos en los Antecedentes de Hecho de esta sentencia, sin condena en costas.

[-Tres.-]Ha recurrido la anterior sentencia en apelación la demandada, Alea Global S.A., a través de las siguientes alegaciones:

[-Primera.-] La compensación debe operar entre lo reclamado por la demandante y los daños y perjuicios realmente sufridos por la demandada, tal y como fue solicitada por la ahora apelante por vía de excepción, como compensación judicial, habiéndose practicado en el procedimiento toda la prueba necesaria sobre el perjuicio causado a Alea Global S.A. por el retraso del que es culpable la subcontratista actora. Se cita la sentencia de13 de octubre de 2011 de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid :

'La alegación de la existencia de un crédito compensable a través del cual pretende la demandada que se le minore la deuda reclamada por el actor, no necesita ser planteada por vía de una reconvención expresa'.

El Juzgado ha resuelto con base en una compensación, minorando la deuda en lo que ha estimado es el perjuicio sufrido por la demandada, pero el perjuicio asciende a 205.960 euros.

[-Segunda.-] La sentencia recurrida declara (Fundamento de Derecho Segundo) que a fecha 1 de octubre de 2008 , en la que se encontraba trabajando la demandante Carpinter, ya se sufría en los trabajos de estructura un retraso de cuatro semanas. Sin embargo, aplica la penalización de la cláusula octava del contrato de subcontrata solo por dos semanas.

[-Tercera.-] En cuanto a los intereses, la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, establece en su artículo 6 que el acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente dos requisitos, entre estos que el acreedor haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales, y resulta de la sentencia que Carpinter incurrió en retraso, en contravención del contrato. En cuanto a los intereses legales por las retenciones no deben aplicarse desde la reclamación extrajudicial, por incumplimiento contractual del reclamante, conforme al párrafo último del artículo 1100 del Código Civil ('En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple...'), entendiendo que bebe ser aplicado el artículo 1109 del mismo código ('los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados...').

TERCERO. [-Uno.-]Carpinter salió de la obra el 7 u 8 de octubre de 2008 (en la sentencia apelada el cese en el trabajo de la actora se produjo el 7), antes de que hubiese expirado el plazo establecido para la terminación de la estructura, con un retraso en relación con la planificación de la obra de cuatro semanas, haciéndose cargo de la subcontrata de inmediato otra empresa. La sustitución de subcontratistas se produjo de un día para otro (testimonio en el juicio de don Romeo y el contrato con la nueva empresa es de fecha 8 de octubre -aportado por la demandada en virtud de requerimiento a instancia de Carpinter, folios 143 al 162 de las actuaciones de la primera instancia-) En el contrato de Alea Global S.A. con Carpinter de 28 de mayo de 2008 (documento 3 de los de la demanda) se había acordado una penalización por incumplimiento del plazo final de 300 euros por día natural de retraso (cláusula octava), lo que constituía una cláusula penal, que predeterminaba el importe de los daños para la contratista en el caso de incumplimiento del plazo de obra por la subcontratista, conforme al artículo 1152 del Código Civil , por lo que Alea Global S.A. no puede exigir una indemnización distinta por el retraso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1091 , 1255 y 1258 del mismo cuerpo legal y según se expresa con buen razonado juicio de derecho en la sentencia recurrida. Es ajustada a la cláusula contractual la aplicación de la penalización prefijada de 300 euros, entendiendo infringido el plazo final por el retraso existente en el momento en que Carpinter deja la obra.

Se desestimará el motivo comprendido en la alegación primera del recurso.

[-Dos.-]Ha de darse la razón a la recurrente en cuanto, subsidiariamente, pide que la penalización imponible a Carpinter ha de ser la del efectivo retraso que llevaba cuando dejó la obra, el 7 u 8 de octubre de 2008, esto es, de cuatro semanas, aunque con posterioridad otra empresa (u otras, testimonio en el juicio de don Romeo ) consiguiese reducir el retaso a solo dos semanas. La indemnización prefijada en concepto de cláusula penal se estableció por incumplimiento del plazo final, que para Carpinter ha de situarse el 7 u 8 de octubre de 2008. No ha llegado a probarse cumplidamente en el proceso la concurrencia de causas influyentes en el retraso que excluyan la responsabilidad de la demandante, por lo que, en orden a este particular se estimará el recurso y, en consecuencia, la penalización habrá de ser por un retraso de cuatro semanas, esto es, de 28 días, que asciende a 8.400 euros, que se descontarán de lo debido por retenciones, de manera que la deuda total de Alea Global con Carpinter quedará fijada en 140.354,11 euros.

Se estimará el motivo comprendido en la alegación segunda del recurso.

[-Tres.-]Es procedente la aplicación a las cantidades debidas por la ejecución de la obra subcontratada de los intereses de la Ley 3/2004, de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, pese a la prestación defectuosa de Carpinter, consistente en incumplimiento del plazo, exigiendo el artículo 6 de la ley citada que, para que el acreedor tenga derecho al percibo de los intereses que la ley regula, es preciso que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales, y es que en el presente caso el cumplimiento defectuoso se sanciona aparte, con la aplicación de la cláusula penal convenida, y existían en poder de la deudora retenciones en garantía practicadas a Carpinter en cantidad suficiente para cobrarse el importe de la penalización, al que tenía derecho Alea Global S.A.

Se desestimará el motivo comprendido en la primera parte de la alegación tercera del recurso.

[-Cuatro.-]Por último la suma debida por retenciones (4.684,26 euros, al deberse restar de la cantidad reclamada, 13.084,26 euros, el importe de la penalización que se fija en la presente sentencia, 8.400 euros) devengará el interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial, como se establece en la sentencia apelada, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1100, párrafo primero , 1101 y 1108 del Código Civil . La excepción de incumplimiento que nace del último párrafo del artículo 1100 del mismo código no puede hacerla valer Alea Global S.A. frente a la reclamación de mora por el retraso en que incurrió la demandante, ya consumado e irreversible al tiempo en que se efectuó la reclamación extrajudicial de las retenciones -el 12 de noviembre de 2009-, porque el importe de las retenciones, en poder de la demandada, bastaba para cubrir los perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso, de forma que desde el requerimiento extrajudicial la deudora debe intereses por el sobrante de las retenciones. El importe debido de las retenciones (de las que hubo de descontarse la indemnización debida por el retraso) no ha sido líquida hasta su determinación en esta sentencia, lo que no excluye el pago de intereses por el resto desde que fue reclamado, en virtud del derecho del acreedor a recibir,

'además de aquello que se le adeuda, lo que en el momento en que se le entregue, represente tal suma, no por tratarse de una deuda de valor, sino porque las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos civiles o intereses, ya que no hay razón para que no los produzcan en favor de quien debió entregarlas con anterioridad al acreedor'( Tribunal Supremo, Sentencia de 11 de julio de 2005 ).

Y también el Tribunal Supremo expresó, en su Sentencia de 29 de junio de 2004 :

'La doctrina de esta Sala tiene declarado al respecto, en orden a la interpretación del principio 'in illiquidis non fit mora', y en el examen de lo dispuesto entre el art. 1108 del Código Civil y tomando en cuenta que incurre en mora el obligado a entregar o hacer una cosa desde que el acreedor exija judicialmente o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación ( art. 1100), quedando sujeto a indemnización de daños y perjuicios el que, en cumplimiento de sus obligaciones, incurra en morosidad ( art. 1101). Por ello, ha entendido la doctrina de esta Sala que el art. 1108 del Código civil y el art. 921 LEC (de la ley de 1881, ahora 576 de la de 2000) , 'no se interfieren entre sí y son susceptibles de aplicación autónoma e independiente y, en algunos supuestos, sucesiva' ( sentencia de 21 de mayo de 1998 y las en ella citadas). La sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino meramente declarativo, pues a través de la misma declara un derecho a la obtención de la cosa o cantidad que con anterioridad ya pertenecía y debía habérsele atribuido al acreedor'.

No procede aplicar el artículo 1109 del Código Civil ('los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados...'), puesto que la demandada y apelante lo que solicita es que no se juzguen devengados intereses con anterioridad a la reclamación judicial.

Se desestimará el motivo comprendido en la segunda parte de la alegación tercera del recurso, si bien, por el acogimiento de la alegación segunda, deberá modificarse el capital al que será aplicado el interés legal desde el 12 de noviembre de 2009.

CUARTO.De manera que estimaremos parcialmente el recurso. Solo en orden al importe de la cantidad que la demandada deberá pagar a la actora (140.354,11 euros en lugar de 144.554,11 euros) y en lo referido al capital que devengará intereses legales desde el 12 de noviembre de 2009, por las retenciones que deben restituirse a la actora, Carpinter (4.684,26 euros en lugar de 8.884,26 euros). Manteniendo incólumes los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

QUINTO.Puesto que será estimado el recurso, aunque muy parcialmente, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según lo dispuesto en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 20 de febrero de 2013 del Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Alcobendas , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución, salvo en orden al importe de la cantidad que la demandada deberá pagar a la actora (140.354,11 euros en lugar de 144.554,11 euros) y en cuanto al capital que devengará intereses legales desde el 12 de noviembre de 2009, por las retenciones que deben restituirse a la actora, Carpinter Estructuras S.L.L. (4.684,26 euros en lugar de 8.884,26 euros),

y DEJAMOS ASÍ FIJADA la resolución del proceso:

ESTIMAMOS parcialmente la demanda formulada por Carpinter Estructuras S.L.L. y CONDENAMOS a Alea Global S.A. a que abone a la actora la cantidad de 140.354,11 euros (ciento cuarenta mil trescientos cincuenta y cuatro euros con once céntimos), más los siguientes intereses:

-Los de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales de 2004 sobre 47.014,52 euros desde el 20 de septiembre de 2008, sobre 50.660,04 euros desde el 3 de noviembre de 2008 y sobre 32.882,01 euros desde el 19 de noviembre de 2008.

-Al tipo legal sobre 4.684,26 euros desde el 12 de enero de 2009.

-Y al tipo legal sobre 5.113,28 euros desde el 15 de julio de 2011.

Sin imposición de las costas de la primera instancia

Tampoco hacemos imposición de las costas de la apelación,

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 430/13, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe