Sentencia Civil Nº 209/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 177/2014 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0010044

Recurso de Apelación 177/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 668/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. Cosme y Dña. Carina

PROCURADOR: Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA

SENTENCIA Nº 209/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contratos, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelados demandantes DON Cosme y DOÑA Carina representados por la Procuradora Sra. De Villa Molina, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, en fecha 17 de diciembre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por Mª MAR VILLA MOLINA, en nombre y representación de D. Cosme , y Dª Carina , contra BANKIA, con la representación procesal de D. Santiago , debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de depósito o administración de valores y suscripción de participaciones preferentes, y en consecuencia debo condenar y condeno a BANKIA a la devolución de la suma de 46.000 euros a los actores, devolviendo estos en su caso los intereses percibidos, cantidades que devengan el interés legal del dinero desde la interpelación judicial hasta su pago, con expresa imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de junio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda interpuesta se formula por la entidad mercantil BANKIA, S.A., el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por los actores don Cosme y doña Carina se formuló demanda cuyo suplico esencial era la petición de nulidad de la suscripción de participaciones preferentes realizadas con fechas 27 de mayo, 14 de agosto, 8 de septiembre y 1 de octubre de 2009 por un importe global de 46.000 €. La base de dicha reclamación estribaba en que los demandantes habían suscrito las referidas participaciones preferentes mediando un vicio del consentimiento, concretamente error en el mismo, y ello debido a la defectuosa información que les había sido suministrada por los empleados de la entidad demandada acerca de la naturaleza y riesgos de la inversión que se había realizado. La parte demandada se opuso a esa pretensión, alegando que se había dado toda la información legalmente requerida, y solicitando la absolución de la demandada. La sentencia de instancia estimó la demanda y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Como primer motivo de apelación, se alega por la parte demandada, una indebida desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y en base en que debió de haberse demandado a la entidad emisora de las participaciones preferentes cuya nulidad se pretende, Cajamadrid Finance Preferred. El motivo se desestima. Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala en otras resoluciones en asuntos similares a estos, y en los cuales la entidad demandada sigue insistiendo una y otra vez de manera repetida y machacona en el mismo alegato, excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y por los mismos argumentos necesidad de traer al proceso a la supuesta emisora de las participaciones preferentes adquiridas, ya hemos dicho entre otras, en las sentencias recaídas en los rollos 263/14 , 643 y 678/2013 , que era inadmisible el acogimiento de dicha excepción y ello fundamentalmente porque a la hora de suscribir las participaciones preferentes que son objeto del litigio, no consta en las mismas ninguna mención de quien fuera la entidad que procedió a emitirlos, figurando únicamente los logotipos de la entidad demandada o en su caso de Cajamadrid. Por otra parte y pidiéndose la nulidad de un contrato por un supuesto vicio del consentimiento, error invalidante, lo cierto y verdad es que difícilmente puede decirse que una entidad como la que se pretende traer a los autos, que no ha firmado los contratos, y que no tenía ninguna participación en el concreto negocio jurídico que nos ocupa, puede haber dejado de dar informaciones relevantes que solamente pueden haber sido omitidas por quien ha contratado el referido producto que no es otra que la entidad demandada. Y en fin porque además y por más que se quiera hacer circunloquios lo cierto es que la supuesta entidad que emitió las participaciones preferentes es en una u otra forma perteneciente al grupo entonces Cajamadrid al que posteriormente ha venido a sustituir Bankia por más que como consecuencia de los fenómenos de concentración se haya producido la incorporación de otras entidades que junto con Cajamadrid venían a formar el núcleo de la entidad hoy demandada. Si a ello se une lo que dispone el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, que a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes (dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución); pues bien, es la disposición adicional segunda de la ley a que acabamos de hacer mención, introducida por la ley 13/2003, de 4 de julio y modificada luego por el artículo 1.10 de la ley 6/2011, de 11 de abril y ley, también, 9/2012, de 14 de noviembre, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios; la repetida disposición adicional segunda -que entendemos es de sumo interés para poder dar respuesta a la problemática suscitada en el presente litigio y en lo que a nosotros interesa- se expresa así:

1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

a) Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.

b) En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece......'. Resulta pues del todo evidente que difícilmente puede sostenerse que la entidad que emitió las participaciones preferentes sea un tercero extraño a la entidad financiera, por ello el motivo se desestima.

TERCERO.- Por lo que hace al fondo de la litis, se impugna la sentencia, esencialmente por un error en la valoración de la prueba atinente a la información ofrecida por los empleados de la demandada en orden al conocimiento de las características del producto, lo que deriva una reelaboración de la prueba al tener por acreditado los requisitos del error como vicio del consentimiento cuando no se habían acreditado tales requisitos.

Los motivos así aducidos se desestiman. Por lo que hace al primero de ellos que viene a incidir en la circunstancia de que en realidad por parte de la entidad financiera se había ofrecido toda la información legal, y los inversores tenían pleno conocimiento de las características del producto y de los riesgos en que incurrían, lo cierto es que no puede admitirse que se haya dado la información correcta y adecuada. En efecto, acerca de la naturaleza de las participaciones preferentes esta Sala ya se ha pronunciado, siguiendo por cierto, la calificación de las mismas que hace la CNMV en el sentido de que, según esta misma entidad son similares a la deuda subordinada por su orden de prelación en el crédito. Sin embargo, para el emisor es un valor representativo de su capital social desde el punto de vista contable (lo que lo aproxima al concepto de renta variable), si bien otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias: no tienen derechos políticos ni derecho de suscripción preferente»; y subraya como caracteres de las mismas los de que: (a) conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante (es decir, de la entidad española) o del grupo financiero al que pertenece; (b) se sitúan en orden de la prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros) y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados; (c) las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España. En otro lugar de su página web la Comisión Nacional del Mercado de Valores ofrece la siguiente noción de las participaciones preferentes: «Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. El emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España».

Pues bien de acuerdo con el carácter que los propios órganos de supervisión otorgan a las participaciones preferentes, puede afirmarse sin ambages que dado el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de comercialización de la misma, que cotizan en un mercado secundario, la permanente supervisión que sobre las mismas ejercían las autoridades monetarias, implican que las obligaciones de las entidades que comercializan dichas participaciones, dichos productos de inversión, sobre todo cuando se 'colocan' a inversores minoristas, carentes por completo de formación financiera, deben extremar las obligaciones de información a los clientes, a fin de que los mismos sean plenamente conscientes de la verdadera naturaleza de riesgos de la operación que se les propone, y por lo tanto debiera dar información absolutamente precisa y exhaustiva de los verdaderos riesgos de la operación. Desde luego lo que no puede hacer la entidad financiera es cobijarse en la suscripción de unos documentos unilateralmente redactados y colocados a la firma en el momento, o en momentos previos a los que se hizo la inversión. Por una parte aunque la entidad financiera se ha autotitulado como una mera comercializadora, sin embargo no puede menos que hacerse constar que dada la naturaleza de las participaciones preferentes, el hecho de que en definitiva habían sido emitidas por una sociedad que controlaba al cien por cien, y que de alguna manera se hacía ver a los clientes que en realidad se les está facilitando un producto que estaba respaldado por la propia entidad demandada, una entidad financiera con más de dos siglos de experiencia a sus espaldas, debió de extremar al máximo la información suministrada, toda vez que invertir en participaciones preferentes es una inversión de muy alto riesgo que llevaba aparejado el posible, y desgraciadamente al parecer relativamente cierto riesgo de perder la totalidad de la inversión o buena parte de ella, debiendo observarse en el suministro de información criterios de conducta basados en la imparcialidad y la buena fe, cuidando los intereses del cliente como propios, y es que como indica la STS de 18 de abril de 2013 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'.

Pues bien desde luego no se cumple con ese elemental deber de información con la simple entrega para la firma de una documentación profusamente elaborada por la propia entidad financiera que se les coloca en el momento anterior a la inversión, por lo que no puede estimarse que la entidad financiera haya cumplido con los requisitos en orden a suministrar información que le impone la legislación vigente. Por ello el motivo se desestima.

CUARTO.-Que por lo que hace al supuesto error en la valoración de la prueba en cuanto la sentencia estima que se han probado los requisitos para la existencia del error invalidante, cuando ello no es así, debe ser igualmente desestimado. En efecto las condiciones del error propio invalidante del contrato, a saber, como expone la STS de 26-6-2000 : 'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero de 1994 , y 11 de mayo de 1998 ).

Además, y en relación con la excusabilidad es necesario que sea inexcusable, es decir, que no pudiese ser evitado mediante una diligencia media ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991 , 21 de mayo de 1997 y 29 de diciembre de 1999 ).

El artículo 1.266 del Código Civil no menciona expresamente la inexcusabilidad como requisito del error invalidante, pero la jurisprudencia lo deduce de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 y 6 de febrero de 1998 ).

El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de requisito de la inexcusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato. Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. 4 de enero de 1982 y 28 de septiembre de 1996 )'.

Además, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una cumplida prueba de la existencia y realidad de los mismos, prueba que incumbe a la parte que los alega ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1990 y 30 de mayo de 1995 ).

Pues bien el presente caso se pretende alegar que no se han probado las circunstancias que determinen el haberse prestado el consentimiento por error y ello, reproduciendo de alguna manera las consideraciones desestimadas en el motivo anterior, en la medida en que se había dado a los clientes una información clara, sencilla y relevante acerca de las características del producto. El motivo se desestima y ello porque en definitiva se incurre en petición de principio o hacer supuesto la cuestión, es decir partir de una particular valoración de los elementos probatorios para llegar a una conclusión, la existencia de una información completa, legal y exigible, contraria a las apreciaciones probatorias de la sentencia, y después de que el recurso o los motivos del recurso que pretendían combatir esa indebida apreciación probatoria hayan sido rechazados. Por ello y desde este punto de vista no cabe sino indicar que la mera suscripción, como se ha dicho antes, de documentos prerredactados por la entidad hoy apelante, signifique el verdadero y cabal conocimiento de los demandantes acerca de la naturaleza de la inversión, sobre todo cuando se trataba de la suscripción de productos complejos y de alto riesgo, por lo que el mero hecho de que se hayan firmado los referidos documentos no implica que se tenga un completo y cabal conocimiento de los mismos, y queda por lo tanto incólume que no se ha dado la información suficiente, que el producto era arriesgado y complejo, y desde luego resulta completamente inidóneo para unas personas como las demandantes de avanzada edad. Desde luego no puede afirmarse que la actora haya ido contra sus propios actos en la medida en que durante un período de tiempo ha cobrado los intereses que se obtenían por las participaciones adquiridas, y ello pues es del todo normal que no se conoce la verdadera naturaleza y circunstancias de las mismas sino cuando se produce la imposibilidad de poder transmitir las participaciones en un mercado secundario y la imposibilidad de cobrar jugosos dividendos ofrecidos como gancho, como consecuencia de las disposiciones de las autoridades monetarias, siendo ese momento cuando se revela la verdadera cara de la inversión realizada.

En fin por lo que hace al último de los alegatos, que acusa una indebida e injustificada apreciación del vicio del consentimiento en base a las circunstancias personales de los demandantes, y afirmando que se produce una incorrecta consideración de la figura del inversor minorista, el mismo debe ser desestimado. Como se ha dicho con anterioridad la excusabilidad, entendida como la posibilidad de evitar el error mediante el empleo de una diligencia media o regular, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. 4 de enero de 1982 y 28 de septiembre de 1996 ). Pues bien, no puede decirse en forma alguna que dadas las circunstancias personales de los demandantes de más de 70 años el primero de ellos, cercana a los 70 su esposa a la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, estuvieran en condiciones de haber podido evitar el error mediante el despliegue de una diligencia media o regular de acuerdo con sus capacidades personales para poder comprender y captar la verdadera esencia de un producto financiero que las propias entidades de supervisión y control de los mercados consideran arriesgado y muy complejo, por lo que en modo alguno puede decirse que sean personas con avezados conocimientos en la materia, y si bien el carácter de inversor minorista no les incapacita para la contratación de determinados productos, incluso productos complejos, la cuestión no es tanto la capacidad de los demandantes para suscribir determinados contratos, como la información que deben prestar las entidades financieras de acuerdo con el perfil inversor de los clientes, y ello en trance de evitar la suscripción por los mismos de productos completamente inadecuados a su perfil de inversión y a sus conocimientos financieros sobre los productos que se le ofertan, lo que se constituye como una obligación legal, sin que el hecho de haber suscrito otros productos, incluso con algún riesgo, implique que por ello los demandantes tengan la consideración de personas expertas en la materia. Por ello el motivo se desestima lo que lleva como consecuencia la admisión del recurso y la confirmación de la sentencia.

QUINTO.-A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2013 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 668/2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.