Sentencia Civil Nº 209/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 8/2012 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0000017

Recurso de Apelación 8/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 836/2003

APELANTE:OCASO S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL PILAR CORTES GALAN

D./Dña. Agueda y otros 5

PROCURADOR D./Dña. LUIS DE ARGUELLES GONZALEZ

APELADO:ASEMAS-MUTUA DE SEGUROS Y REASGUROS A PRIMA FIJA, S.A., D./Dña. Mario y D./Dña. Faustino

PROCURADOR D./Dña. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ

PROMOCIONES ALDO, S.A.

PROCURADOR D./Dña. CARLOS NAVARRO GUTIERREZ

RORAIMA S.L

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO PINILLA ROMEO

LEMANS SEGUROS, S.A.

D./Dña. Victoriano

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. AGUSTÍN GÓMEZ SALCEDO

En Madrid, a veintidós de abril de dos mil catorce.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 836/2003 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid a instancia de OCASO, apelante - demandada, representado por la Procurador Dña. MARIA DEL PILAR CORTES GALAN y Dña. Agueda , Dña. Eugenia , Dña. Lorena , COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION001 , NUM001 y CALIDAD, TECNOLOGIA Y SERVICIO DENTAL, S.L. apelante - demandante, representados por el Procurador D./Dña. LUIS DE ARGUELLES GONZALEZ; contra RORAIMA S.L, representado por el Procurador D. FEDERICO PINILLA ROMEO; D. Mario , D. Faustino y ASEMAS-MUTUA DE SEGUROS Y REASGUROS A PRIMA FIJA, S.A., representado por el Procurador D. JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ; PROMOCIONES ALDO, S.A., representado por el Procurador D. CARLOS NAVARRO GUTIERREZ; CAJA SEGUROS REUNIDOS, S.A. y D. Victoriano representados por la Procurador Dña. TERESA PUENTE MENDEZ; apelados - demandados, y todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/06/2009 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/06/2009 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Uno.- con estimación parcial de la demanda por la comunidad de propietarios de la DIRECCION001 nº NUM001 de Madrid, doña Eva María -y ante su fallecimiento en 28.4.2006, su sucesora y heredera doña Eugenia , conforme se acordó en Auto de 11.5.2009-, doña Agueda , doña Lorena , y sociedad Calidad, Tecnología y Servicio Dental SL, representados por el procurador don Luis de Argüelles González, contra Roraima SL representada por el procurador don Federico Pinilla Romero, contra Promociones Aldo SA representada por el procurador don Carlos Navarro Gutiérrez; y contra don Mario , don Faustino , y Asemas, estos tres representados por el procurador don José Pedro Vila Rodríguez; contra don Victoriano , y Le Mans Seguros España, estos dos representados por la procuradora doña Teresa Puente Méndez; y contra Ocaso SA representada por la procuradora doña Pilar Cortés Galán; Dos.- condeno solidariamente a Roraima SL y a Ocaso SA en la persona de su representante legal respectivo, a efectuar a su costa la reparación de los daños y desperfectos en el edificio de la DIRECCION001 nº NUM001 de Madrid, enumerados en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente sentencia, conforme al informe dictamen del arquitecto, doctor, don Humberto que figura a los folios 509 a 564 de los autos, y conforme a su presupuesto por un total de CATORCE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (14.294,13 €); Tres.- y condeno, además, a Ocaso SA al pago del interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento del siniestro marco de 2002 incrementado en el 50 por 100; condeno también a Roraima SL al pago del interés legal sobre el principal antes expresado desde la presentación de la demanda el 25.7.2003; siendo excluyentes e incompatibles entre sí ambos intereses, la demandante comunidad de propietarios podrá optar entre uno y otro en ejecución de sentencia; en cuanto a los intereses expresados a cargo de ambos demandados, lo serán los de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento , desde la fecha de la presente resolución; Cuatro.- y desestimo la demanda en cuanto a sus restantes pretensiones, de las que absuelvo a los demandados expresados Roraima SL y Ocaso SA; Cinco.- asimismo, desestimo en su totalidad la demanda de los cinco demandantes ya relacionados, en cuanto dirigida contra Promociones Aldo SA, don Mario , don Faustino , Asemas, don Victoriano y Le Mans Seguros España, SA, demandados estos seis a los que absuelvo de dicha demanda; Seis.- por último, en cuanto a las costas: a) respecto a la demanda de la comunidad de propietarios contra Roraima SL y Ocaso SA, cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad; b) y en cuanto a la demanda contra Promociones Aldo SA, don Mario , don Faustino , Asemas, don Victoriano y Le Mans Seguros España SA, su condena a los demandantes comunidad de propietarios de la DIRECCION001 nº NUM001 de Madrid, doña Eva María , doña Agueda , doña Lorena y sociedad Calidad, Tecnología y Servicios Dental SL.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y la demandada Ocaso, S.A., exponiendo las alegaciones en que basaron su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, se dio traslado de los mismos a las apeladas, que presentaron escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida en todo aquello que contradiga a los siguientes:

PRIMERO.-Por el Juez 'a quo' se ha dictado sentencia por la que se ha estimado parcialmente la demanda promovida por la Comunidad de Propietarios del número NUM001 de la calle de DIRECCION001 , de Madrid, contra RORAIMA, S.L., y OCASO, S.A., y las ha condenado, solidariamente, a efectuar a su costa la reparación de los daños y desperfectos habidos en el edificio enumerados en el Fundamento de Derecho Tercero de la propia sentencia, conforme al dictamen pericial emitido por don Humberto , obrante a los folios 509 a 564 de los autos, y conforme a su presupuesto, por un total de 14.294,13 euros; intereses legales de la expresada suma del artículo 1.108 del Código Civil , a la primera de ellas; y los del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , a la segunda; absolviéndolas en cuanto al resto de sus pretensiones, y sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia.

Para llegar a dicha conclusión condenatoria, se ha basado en la prueba pericial practicada a instancia de los arquitectos superiores e integrantes de la dirección facultativa, considerando que los daños ocasionados en el edificio colindante traen causa de los trabajos de vaciado del solar ejecutados por RORAIMA, S.L., no ajustados al proyecto de ejecución y sin indicación ni conformidad de la dirección facultativa.

Consecuentemente con ello absuelve al resto de los codemandados y sus respectivas compañías aseguradoras, por estimar que no tienen responsabilidad alguna en lo acontecido.

Por otro lado, desestima la demanda promovida por el resto de los actores, en reclamación de los daños causados en los elementos privativos, y absuelve a todas las partes codemandadas, por considerar que no se ha acreditado que hayan resultado perjudicados, y sin que conste tampoco en virtud de qué título reclaman.

Contra dicha resolución se han alzado todos los demandantes, solicitando la revocación parcial de la misma y que se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda, en base a las siguientes y resumidas alegaciones: 1ª.- Incongruencia de la sentencia de instancia, dado que, ninguno de los demandados ha negado, ni los perjuicios sufridos por los propietarios, ni la condición de tales; constando, además, ambas cosas por la documentación obrante en autos; en especial, de las pruebas periciales aportadas, en donde se recogen expresamente los daños ocasionados en los distintos pisos y locales. Sin que se puedan cuestionar aquellos hechos que no han sido negados de contrario, infringiéndose así lo dispuesto en el artículo 218.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Lo que determina que los demandados deban ser condenados a reparar los daños causados y a satisfacer los gastos ya abonados por los demandantes. 2ª.-La suma de 21.881,61 euros, no es una partida a tanto alzado y sin especificar, sino que se trata del importe al que ascienden todas las facturas aportadas a los autos, por las reparaciones efectuadas, así como por los honorarios de los profesionales que han intervenido, que han sido contemplados en los distintos dictámenes periciales; si bien contiene un error aritmético de suma, de cien euros, que deben ser descontados. 3ª.-Incongruencia omisiva, por no haberse resuelto nada sobre el apartado b) del suplico de la demanda, ya que también se solicitó la reparación de aquellos otros daños que se pudieren producir como consecuencia de los actuales y hasta su completa reparación, pues se desconocía, por ejemplo, hasta que no se levantase el suelo, los daños que se hubieren podido causar en la red de saneamiento. Por otro lado, existen otros daños apreciados en el peritaje de Ocaso, S.A. que no han sido recogidos, como la reparación de cabina de pintura de taller, empanelado de madera en oficina, y reparación de carpintería de madera en viviendas. 4ª.- Responsabilidad solidaria de todos los demandados ya que, conforme al dictamen pericial de Baukost, ha existido, tanto un error en la elección del método de excavación y ejecución de los muros del sótano, diferente al aconsejado por el informe geotécnico, que recomendaba 'un muro pantalla para evitar asentamientos y derrumbes en el terreno colindante, como un apartamiento por parte de la constructora de las directrices dadas por los arquitectos; iniciándose por bataches, para seguidamente hacerlo a todo lo largo de la medianería para acelerar y facilitar la ejecución del muro pantalla de la cimentación'. Sin que tampoco conste nada en el libro de órdenes; no siendo cierto, como se refleja en el certificado final de obra que la misma se realizara y terminara conforme al Proyecto, de tal modo que no pueden individualizarse las responsabilidades. Lo que determina que deban ser condenados todos solidariamente, incluida la promotora. 5ª.-Responsabilidad de la promotora, ya que, advertida de los daños que se estaban causando, se limitó a acusar recibo; siendo también responsable por culpa in eligendo. 6ª.-Vuelve a insistir en la responsabilidad solidaria de los codemandados, ya que los daños han sido causados por una acción plural. Y 7ª.-En todo caso, no deben serle impuestas las costas de los codemandados absueltos, por concurrir tanto dudas de hecho como de derecho, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra dicha resolución se ha alzado también Ocaso S.A., solicitando que se dicte sentencia revocatoria de la de instancia, absolviendo a Roraima, S.L. y a Ocaso S.A. de sus pedimentos, o, subsidiariamente, estableciendo la responsabilidad solidaria de todos los codemandados; pero, en todo caso, reconociendo la franquicia de la póliza de 1.429'41 € y sin aplicación de interés alguno. Para ello se basa en que son los que conocen el informe geotécnico y realizaron el Proyecto de ejecución; teniendo pleno conocimiento de las dificultades que presentaba la excavación; a pesar de lo cual, ni estaban allí, ni aportaron el libro de órdenes -aunque es obligatorio- para probar qué concretas órdenes dieron; ni emitieron el certificado de final de obra correctamente, al decir ahora que la excavación y la cimentación se hizo de modo distinto al proyectado; a lo que se ha de añadir, que tampoco concurrieron al juicio a fin de practicar el oportuno interrogatorio. Por otro lado, no se ha pronunciado sobre la franquicia y no cabe condena al pago de intereses por tratarse de una condena de hacer y no de una cantidad líquida.

Don Victoriano se ha opuesto al recurso formulado por los actores y por Ocaso S.A. en base a las siguientes alegaciones: 1ª) No hay incongruencia, pues existe correlación entre lo solicitado y la respuesta dada por el Juzgador de instancia. Tampoco existe error en la valoración de la prueba, sin que indique dónde está tal error o en qué arbitrariedad ha incurrido. 2ª) La responsabilidad civil frente a los propietarios de elementos privativos está prescrita. 3ª) Los honorarios profesionales nunca pueden estar incluidos. 4ª) Respecto al apartado b) del suplico, si bien nada se dijo, es inasumible, por tratarse de una condena abierta, vedada por nuestro derecho. 5ª) No deben ser condenados solidariamente, puesto que la causa no fue el vaciado del terreno, sino su preparación para pilotar. Puede sustituirse el libro de órdenes por confección de actas cuando todas las partes están de acuerdo, y fue Roraima, S.L. la que, conforme tiene reconocido, se apartó de las órdenes dadas por la Dirección Facultativa. Y 6ª) Debe mantenerse el pronunciamiento relativo a las costas, por regir en nuestro derecho el principio del vencimiento objetivo; máxime teniendo en cuenta que tenía escritos de Roraima, S.L. reconocimiento su responsabilidad y estar ésta asegurada en Ocaso, S.A..

En cuanto al recurso formulado por Ocaso, S.A., manifiesta su extrañeza por no haberse opuesto a la primera sentencia declarada nula, que se pronunció en los mismos términos que ahora. Además, no puede pedir un codemandado la condena de los codemandados absueltos. No hay error en la valoración de la prueba, ni se dice tampoco en qué ha consistido éste.

La oposición de Ocaso S.A. al recurso de la parte actora se sustenta en que: 1º) los daños acreditados lo han sido en la cimentación, que es elemento común, 2º) no se han probado daños en elementos privativos relacionados con las obras que nos ocupan, 3º) no se pueden dar por sentado vicios ocultos, 4º) sí está de acuerdo en la responsabilidad de la Dirección Facultativa, conforme alega en su propio recurso, 5º) también, por las mismas razones, está conforme con la responsabilidad de la promotora, 6º) responsabilidad que ha de ser solidaria, y 7º) las costas han de ser impuestas conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los arquitectos superiores y su compañía seguradora se han opuesto al recurso formulado por los actores en base a las siguientes alegaciones: 1ª) No hay incongruencia, pues se trata de una estimación parcial, con rechazo de todo aquello que no ha sido acogido. 2ª) No han probado la condición de propietarios, y ellos no se la han reconocido expresamente; pudiendo ser apreciada de oficio la falta de legitimación activa. 3ª) Respecto a la reclamación de 21.881'61 €, afirman que, tanto el abono de las facturas como su correlación con las reparaciones derivadas del siniestro, han sido controvertidas en la instancia, sin que puedan reclamarse los honorarios de los técnicos, que deberán encuadrarse en el concepto de costas. 3ª) Las alegaciones respecto a los eventuales vicios ocultos, es una cuestión nueva que no puede ser discutida ahora en apelación; y así se desprende de la propia redacción del apartado b) del suplico de la demanda; y, en cuanto a los daños del taller, tampoco tiene legitimación activa para reclamarlos, sino que sería Autos del Este que, aunque intervino como tercero en el proceso, luego desistió de dicha pretensión. 4ª) No existe responsabilidad de la Dirección Facultativa ya que ha quedado acreditado que los daños se produjeron por ejecutarse el vaciado contraviniendo lo indicado por ella, sin que la falta llevanza de libro de órdenes genere per seresponsabilidad. Las órdenes dadas fueron técnicamente correctas y no existe relación causal entre su actuación como arquitectos y el origen de los daños. 5ª) Nada tiene que decir sobre la absolución de la promotora. 6ª) La responsabilidad no es solidaria, sino individual, como en el caso que nos ocupa, en el que ha quedado acreditado que la causa determinante del daño es la conducta negligente de la contratista, quien asumió de forma expresa en el documento 9 de la demanda su responsabilidad. Y 7ª) las costas deben serle impuestas a los actores dado que, de dicho documento, consta que, desde el principio, la constructora asumió su responsabilidad, no concurriendo las dudas de hecho que se aducen.

La promotora ha basado su oposición al recurso formulado por los actores en base a similares alegaciones, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, que estima no desvirtuados por las alegaciones efectuadas por la parte apelante.

Asimismo, se ha opuesto al interpuesto por Ocaso S.A, haciendo mención a su mala fe, sosteniendo un procedimiento que hace ocho años que debió haber finalizado; así como la imposibilidad de que ella, como codemandada, pueda interesar la condena de los otros codemandados, frente a los cuales sólo tiene acción la parte actora.

También se han opuesto al recurso formulado por Ocaso S.A, los arquitectos superiores y su compañía aseguradora, insistiendo en la falta de legitimación de la misma para pedir la condena de los otros codemandados, así como en que, la responsabilidad, por norma general, ha de ser individualizada, en función de la propia culpa en el cumplimiento de la respectiva función específica que cada uno desarrolle en el proceso constructivo, estando plenamente acreditado en autos que aquí se debió, exclusivamente, a la actuación negligente de la constructora, como ésta tiene expresamente reconocido.

Del mismo modo, la contratista Roraima S.L. se ha opuesto también al recurso formulado por los actores, en los mismos términos que su aseguradora, los cuales se ha limitado a reproducir.

SEGUNDO.-Centrado en los precedentes términos el objeto de la presente apelación, en primer lugar se ha de resolver sobre el recurso planteado por la parte actora, cuyo eventual acogimiento haría innecesario, en gran medida, entrar a conocer del recurso formulado por OCASO, S.A., salvo en aquellos puntos específicos que afectan exclusivamente a la citada entidad, como aseguradora de la contratista.

TERCERO.-En el primer punto controvertido la parte actora alega incongruencia de la sentencia de instancia, dado que, ninguno de los demandados ha negado, ni los perjuicios sufridos por los propietarios, ni la condición de tales.

Es motivo de recurso ha de ser acogido por las razones que, seguidamente, pasaremos a exponer.

Los daños que se reclaman en la demanda que nos ocupa, son los derivados de la demolición del edificio colindante al de la Comunidad de Propietarios del número NUM001 de la calle de DIRECCION001 de Madrid. Estos daños, como se recoge en todos los informes periciales aportados a los autos, elaborados tanto a instancia de los arquitectos que realizaron el proyecto de ejecución y que se hicieron cargo de la dirección facultativa -informe emitido por don Humberto , folios 509 a 564 de los autos, el día 21 de junio de 2004- como por el arquitecto técnico -informe elaborado por doña Eulalia , folios 682 a 708, el día 23 de mayo de 2005- la promotora -el día 8 de abril de 2002, folios 327 a 333- y la propia demandante - efectuado por INTEMAC, folios 58 a 105, el día 24 de junio de 2002, y por el Sr. Ezequiel , folios 109 a 112, del 19 de noviembre de 2002- afectan a elementos comunes y privativos. A este fin basta examinar los diferentes reportajes fotográficos obrantes en autos. Pero como también se aprecia en ellos, es imposible deslindar cuándo y en qué medida nos encontramos ante un daño que afecta a un elemento común o a uno privativo, puesto que las distintas grietas y fisuras que se han ocasionado afectan a los muros perimetrales, forjados, bajantes, alicatados, etcétera, que, a su vez, conforman los paramentos interiores de los elementos privativos de los distintos comuneros que integran la referida comunidad. De ahí que las reparaciones ya efectuadas, lo hayan sido por la propia comunidad, tal y como consta en las facturas aportadas, con independencia del examen que, posteriormente, se efectúe de las mismas. De tal modo que, los demandantes actúan en conjunto, precisamente, para que no se denuncie una falta de legitimación activa por no ejercitar la acción todos ellos, como propietarios individuales y directamente perjudicados por la demolición negligente del edifico colindante, al igual que la Comunidad. Por eso, ninguno de los codemandados les ha cuestionado su legitimación para emprender la misma. Es más, se la tiene expresamente reconocida en los respectivos escritos de contestación a la demanda, en el apartado de los fundamentos de derecho destinado al efecto, u obvian cualquier comentario al respecto (folios 231, 271 vtº, 308, 351 y 352). Es más, actualmente, la jurisprudencia le está reconociendo legitimación para reclamar al presidente de la comunidad en nombre de todos ellos, precisamente, para evitar situaciones como la que aquí nos ocupa.

Por otro lado se ha de añadir que la responsabilidad exigida no está prescrita por cuanto que, como se desprende de la propia contestación a la demanda formulada por el arquitecto técnico integrante de la dirección facultativa, los hechos se produjeron el 12 de marzo de 2002, se efectuaron obras de contención para evitar que los daños progresaran y se efectuó un primer dictamen el día 24 de junio de 2002; fijándose bases fisurométricas el día 18 de junio de 2002 (folio 60) a fin de determinar si los mismos habían o no avanzado; emitiéndose nuevo dictamen, el día 19 de noviembre de 2002, en el que ya se podían considerar consolidados. Es decir, el dies a quoha de fijarse en la expresada fecha, y la demanda se interpuso el día 25 de julio de 2003, sin que, por tanto, hubiere transcurrido el año previsto en el artículo 1.968 del Código Civil .

CUARTO.-Como segunda alegación sostiene que la suma de 21.881,61 euros, no es una partida a tanto alzado y sin especificar, sino que se trata del importe al que ascienden todas las facturas aportadas a los autos, por las reparaciones efectuadas, así como por los honorarios de los profesionales que han intervenido, que han sido contemplados en los distintos dictámenes periciales; si bien contiene un error aritmético de suma, de cien euros, que deben ser descontados.

Este motivo de recurso también ha de ser parcialmente acogido puesto que, como se acredita por los informes periciales a los que con anterioridad hemos hecho mención, ante la pasividad de todas las partes demandadas y, en especial, de aquéllas que habían reconocido expresamente su responsabilidad, la comunidad se vio obligada a reparar aquellos daños que consideró urgentes; entre los que destacan, las grietas por las que entraba frio o las bajantes que daban lugar a humedades (folio 518). Estos extremos se reconocen expresamente en el dictamen pericial de don Humberto y el de doña Eulalia , en el que literalmente se expresa que gran parte de los daños ya habían sido reparados por los propietarios en el momento de su visita, el 2 de junio de 2004, haciéndose constar concretamente que los daños existentes en el piso primero c) aún siguen sin reparar (folio 691 y 692). Esta alusión constante a las reparaciones efectuadas se refleja a los folios 683, 688, 692, 694, 695, etcétera. Es más, la perito distingue en su informe, de las indicadas facturas, los daños reparados que considera que son como consecuencia de la demolición del edificio colindante, de aquellos otros que, aun reparados, estima que no traen causa de dicha demolición.

Teniendo en cuenta lo expuesto, y valorando en conjunto la prueba practicada, este tribunal considera que, a través del indicado dictamen pericial, queda acreditado que los daños causados en el inmueble y ya reparados ascienden a 14.474,83 euros, que se corresponden con 7.134 euros por la sustitución de bajantes quebradas y 7.340,83 euros con grietas y fisuras (folio 698) una vez deducida la factura relativa a la puerta basculante del taller, por importe de 580 euros, dado que la entidad que lo regenta ya no es parte en este procedimiento.

Por el contrario, se estima que deben quedar también excluidas del perjuicio ocasionado por la demolición las dos facturas relativas al pago de honorarios de los peritos intervinientes, puesto que, como ha tenido ocasión de resolver esta Sala, en sentencia de 9 de abril de 2013, recaída en Rollo de apelación número 235/2012 , entre otras, en relación a los honorarios profesionales de perito, debe mantenerse el pronunciamiento de primera instancia que excluye los mismos '...por cuanto se trata de gasto del procedimiento que, en su caso, puede ser objeto de tasación, conforme al artículo 241 de la LEC ., pero que no puede serle reconocido en concepto de indemnización derivada de la concreta responsabilidad aquí reclamada a la demandada, en cuanto tales gastos, no son consecuencia directa de la responsabilidad exigible a la demandada y por la que ésta ha sido condenada.'.

Consecuentemente con todo lo expuesto, se considera que la parte actora ha de ser indemnizada en la suma de 14.474,83 euros en concepto de daños causados, ya reparados, como consecuencia de la negligente demolición del edificio colindante.

QUINTO.-Asimismo, aduce incongruencia omisiva, por no haberse resuelto nada sobre el apartado b) del suplico de la demanda, ya que también se solicitó la reparación de aquellos otros daños que se pudieren producir como consecuencia de los actuales y hasta su completa reparación, pues se desconocía, por ejemplo, hasta que no se levantase el suelo, los daños que se hubieren podido causar en la red de saneamiento. Por otro lado, considera también que existen otros daños apreciados en el peritaje de Ocaso, S.A. que no han sido recogidos, como la reparación de cabina de pintura de taller, empanelado de madera en oficina, y reparación de carpintería de madera en viviendas.

En relación al apartado primero de este punto se ha de decir que la sentencia de instancia, en la medida en que desestima todo lo que no ha sido expresamente acogido, no incurre en incongruencia, puesto que ha de entenderse implícitamente rechazado.

En lo que sí incurre, es en falta de motivación sobre este concreto punto, relativo al apartado b) del suplico de la demanda, pues ningún razonamiento efectúa al respecto.

Sobre este extremo se ha de decir que sólo cabe la desestimación del mismo puesto que, una vez detectados los primeros daños, se adoptaron las medidas precisas para que no se produjera un agravamiento de los mismos, y se colocaron testigos a fin de determinar si ya se había producido la consolidación del terreno, lo que se constató en el informe pericial emitido a instancia de la parte actora, en fecha 18 de noviembre de 2002.

Asimismo, tampoco se detectaron nuevos daños en los distintos dictámenes periciales elaborados posteriormente; en fecha 21 de junio de 2004 por don Humberto , y en el de 23 de mayo de 2005 emitido por doña Eulalia . Es más, se arreglaron aquellos daños que se apreciaron durante la construcción del edifico colindante, como puede observarse de las actas acompañadas a los autos; entre ellas, la obrante al folio 800, en las que se recoge que dadas las filtraciones de agua entre los pilotes procedentes del saneamiento del edificio de la C/ DIRECCION001 NUM001 , la constructora propone a la D.F. el sellado con cemento mixto de fraguado rápido de las arquetas de este edifico y la D.F. acepta esta solución, previa inspección de una empresa especializada de pocería. Acta levantada el día 25 de junio de 2002.

Por otro lado, durante la larga substanciación del presente procedimiento, dados los problemas suscitados para el emplazamiento de la constructora, así como por la nulidad de actuaciones posteriormente decretada, ningún daño nuevo se ha puesto de relieve.

Lo anteriormente expuesto determina que la desestimación del apartado b) del suplico de la demanda esté correctamente rechazado, aunque no se haya efectuado consideración alguna al respecto.

En este motivo de recurso, también introduce dos cuestiones, relativas a la existencia de otros daños apreciados en el peritaje de Ocaso, S.A. que, a su entender, no han sido recogidos, como la reparación de cabina de pintura de taller, empanelado de madera en oficina, y reparación de carpintería de madera en viviendas.

En cuanto a este extremo se ha de decir que, por referirse a daños, los dos primeros, relativos al taller, han de quedar excluidos. Pero es que, además, ya han sido contemplados en el peritaje elaborado por doña Eulalia , y excluidos por considerarse que no traen causa de la demolición, como hemos tenido ya ocasión de resolver en el Fundamento de Derecho precedente.

Fundamento en el que ya se ha resuelto también sobre aquellos daños que se han considerado como reparados y atribuidos a la reiterada demolición.

SEXTO.-Por último, se ha de resolver sobre la pretensión de declaración de responsabilidad solidaria de todos los demandados ya que, según considera, conforme al dictamen pericial de Baukost, ha existido, tanto un error en la elección del método de excavación y ejecución de los muros del sótano, diferente al aconsejado por el informe geotécnico, que recomendaba 'un muro pantalla para evitar asentamientos y derrumbes en el terreno colindante, como un apartamiento por parte de la constructora de las directrices dadas por los arquitectos; iniciándose por bataches, para seguidamente hacerlo a todo lo largo de la medianería para acelerar y facilitar la ejecución del muro pantalla de la cimentación'. Añadiendo que tampoco consta nada en el libro de órdenes; no siendo cierto, como se refleja en el certificado final de obra (folio 344) que la misma se realizara y terminara conforme al Proyecto, de tal modo que no pueden individualizarse las responsabilidades. Lo que, a su entender, determina que deban ser condenados todos solidariamente, incluida la promotora que, advertida de los daños que se estaban causando, se limitó a acusar recibo; siendo también responsable por culpa in eligendo.

Este motivo de recurso, también debe ser acogido, por las razones que, seguidamente, pasaremos a exponer.

En primer lugar, respecto de la promotora se ha de decir que ha sido ella misma la que ha reconocido desde el principio su responsabilidad y mantenido correspondencia cruzada con la parte actora; a cuyo fin, baste ver los documentos aportados con el escrito de contestación a la demanda (folios 335, 337, 339 y 341). Es más, es la promotora la que toma las riendas del asunto y se niega, ante su propia pasividad y la de la contratista, así como la de la entidad aseguradora de esta última, a que la actora, desde el solar de su propiedad, realice reparaciones en su propio muro para evitar que se sigan produciendo daños, mediante la aplicación de un material impermeabilizante (folio 339) ya en noviembre de 2002. Lo mismo que se ha negado a darle cualquier documentación que aclarase lo realmente sucedido, a fin de poder dirigir su acción contra los que resultaren responsables (folio 337) en agosto del mismo año.

Además de ello, reiterada jurisprudencia, señalada, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 8 de junio de 2007 , establece, en un supuesto en el que también se causan daños en el edificio colindante, que '...sabido es que el promotor ha sido considerado 'agente de la edificación' por la jurisprudencia, que lo ha situado en la posición que ahora consagra la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la edificación (artículo 9 y concordantes), y lo ha equiparado al constructor a efectos de la responsabilidad decenal del artículo 1591 CC ( Sentencias de 29 de junio de 1987 , 20 de junio de 1985 , 19 de junio de 1990 , 1 de junio de 1992 , 21 de marzo de 1996 , etc.) considerando que corresponde al promotor el impulso y la coordinación de la edificación ( Sentencias de 21 de junio de 1999 , 30 de septiembre de 1991 , 8 de octubre de 1990 , entre otras) y que su tratamiento como agente de la edificación se justifica por su intervención decisiva, por el hecho de que la obra se realiza en su beneficio, siendo el promotor garante de una correcta construcción, así como el dato de que es él quien contrata y elige a los técnicos, entre otros motivos ( Sentencias de 1 de octubre de 1991 , 28 de enero de 1994 , 23 de septiembre y 13 de octubre de 1999 , etc.) y por ello cabe su condena sin que realice ningún acto de edificación ( Sentencias de 3 de julio y 23 de septiembre de 1999 , 13 de mayo de 2002 , etc.).'.

Es decir, en el caso concreto que nos ocupa, la promotora es responsable de los daños causados por la ejecución negligente de la demolición del edificio colindante, como así asumió expresamente desde un primer momento, puesto que es la dueña de la obra, ha contratado a la constructora y a los técnicos que la han llevado a cabo; así como todos ellos actúan bajo su supervisión y control, asumiendo, de este modo, la responsabilidad que dimana del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil , por culpa, tanto in eligendo como in vigilando.

Razones todas ellas que determinan que la sentencia recurrida haya aplicado incorrectamente la doctrina jurisprudencial cuya infracción se denuncia, por lo que el motivo ha de ser estimado y apreciada la responsabilidad civil en los hechos acaecidos de la promotora.

Dicha responsabilidad civil ha de extenderse también a los autores del proyecto de ejecución, así como a los integrantes de la dirección facultativa; es decir, los dos arquitectos superiores y al arquitecto técnico.

Ello es así dado que, valorando en conjunto la prueba practicada y, en especial, la pericial en la que consta el informe geotécnico, que debió ser tenido en consideración a la hora de establecer el modo de acometer la demolición del edifico en cuyo solar se había de ubicar la nueva construcción, lo que se acredita es que no se tuvo en cuenta las especiales características de la edificación colindante, que presentaba signos evidentes de fragilidad, lo que hacía especialmente aconsejable que antes de proceder al vaciado del terreno para la ejecución de los sótanos, se efectuase un muro pantalla, a fin de que no se viera afectado por la retirada de tierras que le servían de soporte a la cimentación del edificio contiguo. Mas vetusto, y con menor profundidad que la que se pretendía realizar en la nueva edificación, ya que carecía de sótanos. Es más, tal y como consta en el dictamen emitido por QUALITAS, en el que todas las partes se apoyan, 'Para proceder a la cimentación del edificio proyectado se inició la excavación por el extremo derecho de la medianería del fondo, realizando unos bataches de unos 2-3 metros de longitud y unos dos metros de profundidad, apareciendo unas zapatas irregulares de hormigón, que penetraban unos 50 cm en el solar que nos ocupa, procediéndose mediante martillo neumático a su recorte vertical para eliminar el exceso invasor, dejándolo vertical. También se ha podido apreciar que bajo los muros medianeros no existe cimentación alguna y aparentemente solamente algo de escombro y cascotes sueltos apelmazados. De todo estos datos se deduce una construcción frágil y de obligado esmero y cuidado en los trabajos a llevar a cabo en su proximidad.' (folios 548 y 549).

Es inconcebible que, ante una advertencia de esas características, ni se acuerde la realización de ese muro pantalla en el proyecto de ejecución, sino por bataches de más de dos metros, ni en el momento del comienzo de la ejecución, se encuentre nadie de la dirección facultativa en el lugar de los hechos, a fin de ir adoptando las medidas que la concreta situación que aparezca vaya requiriendo. Pero es más inconcebible aún que, como consta también en el dictamen pericial de doña Eulalia , recogiendo los anteriores 'En la fase de cimentación del nuevo edificio, se ejecutó un primer tramo de la contención de la medianería que nos ocupa, en la parte del fondo, con un muro realizado por bataches. No obstante, este sistema habría sido sustituido posteriormente por el muro pantallade pilotes, en el resto de la medianería, para lo cual se realizó una excavación en toda la longitud a cimentar, de en torno a 2 me de profundidad. ' (folio 693) y que nada de ello esté recogido en el libro de órdenes, que no existe, para determinar la actuación de cada uno de los integrantes del proceso constructivo y que, sorprendentemente, sea después de estos graves hechos -acaecidos el día 12 de marzo de 2002- cuando comiencen a extenderse las actas de seguimiento de la obra (folios 779 a 838) en ninguna de las cuales se hace referencia a lo acontecido ni al cambio acordado y que dieron lugar a los daños cuya indemnización se reclama; salvo, como ya se expuso, los relativos a la red de saneamiento.

Por otro lado, nada se ha aportado sobre el Proyecto de Ejecución a fin de acreditar las consideraciones efectuadas sobre el estado de las edificaciones colindantes, la influencia de los trabajos a desarrollar sobre las medianerías y las medidas de seguridad acordadas para evitar eventuales daños, máxime, teniendo en cuenta el informe geotécnico obrante en autos; carga de la prueba que incumbía a los demandados, que son los que tiene la disponibilidad de dicha prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.7 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Por todo ello esta tribunal concluye, que todos deben responder solidariamente de los daños causados, al no ser susceptible de individualizar la responsabilidad de cada uno; pues todos, con su actuar negligente, contribuyeron causalmente a la producción de los mismos, en unión de la contratista que, ninguna duda cabe tampoco que, tras la modificación por parte de la dirección facultativa de sustituir el sistema de bataches por el de pilotes con viga de coronación, para dar mayor celeridad, decidió realizar una excavación en toda la longitud a cimentar de entorno a dos metros de profundidad, sin que estuviera ninguno de sus integrantes en la obra, como expresamente tienen reconocido, a pesar de la singularidad que presentaba el edifico colindante y las advertencias efectuadas en el informe geotécnico.

Consecuentemente con todo lo expuesto, el recurso interpuesto por la parte actora debe ser parcialmente acogido y revocada la sentencia de instancia para dictar otra por la que se estime parcialmente la demanda y se condene solidariamente a todos los demandados al pago de 14.474,83 euros de principal, por los daños causados en el inmueble afectado, tanto en elementos comunes como privativos; a excepción de la entidad Ocaso, S.A., a la que deberá descontársele la franquicia pactada en la póliza de seguros contratada, tal y como consta en la página uno de sus condiciones particulares (folio 362).

Dicha cantidad devengará, frente a los integrantes de la dirección facultativa y la promotora, los interese legales previstos en el artículo 1108 del Código Civil .

Respecto de las entidades aseguradoras, devengará los intereses especiales previstos en el artículo 20.4 de la Ley 50/1.980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , desde la fecha del siniestro, 12 de marzo de 2002.

Dicha condena solidaria se extiende a la ejecución de las obras necesarias para la reparación de los daños que aún no se había realizado, en los propios términos establecidos en la sentencia apelada.

SÉPTIMO.-Como se ha expuesto, contra dicha resolución también se ha alzado Ocaso S.A., que ha solicitado que se dicte sentencia revocatoria de la de instancia, absolviendo a Roraima, S.L. y a Ocaso S.A. de sus pedimentos, o, subsidiariamente, que se establezca la responsabilidad solidaria de todos los codemandados. Por otro lado aduce que el juzgador 'a quo' no se ha pronunciado sobre la franquicia, así como que, no cabe condena al pago de intereses, por tratarse de una condena de hacer y no de una cantidad líquida.

Con lo decidido respecto del recurso formulado por la parte actora, quedan ya resueltos los motivos de recurso planteados por Ocaso S.A. ya que, en base a lo allí razonado, se ha establecido la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en el proceso constructivo; siendo evidente la responsabilidad de la constructora, tal y como se refleja en el informe previo elaborado, así como en todos los dictámenes periciales que obran en autos, a cuya argumentación nos remitimos, para no redundar en lo mismo. Responsabilidad que, además, ha reconocido expresamente Roraima, S.L. desde el primer momento.

La franquicia, como se ha decidido en el Fundamento de Derecho precedente, ya ha sido establecida su existencia por este tribunal.

En cuanto a los intereses, sólo cabe añadir que si bien se trataba de una condena de hacer, es lo cierto que, por virtud del presente recurso, se impone una condena pecuniaria que sí ha de devengar los interés especiales previstos por el artículo 20.4 de la Ley 50/1.980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , pues es manifiesta, desde el primer momento, la responsabilidad de su asegurada.

OCTAVO.-De todo cuanto antecede, se concluye la estimación parcial de la demanda frente a todos los demandados, así como la estimación parcial de los recursos interpuestos por la parte actora y Ocaso, S.A.; lo que determina que no se efectúe expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes, a tenor de lo regulado en los artículos 394.1 y 398.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por lo que cada una pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

NOVENO.-De acuerdo con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , aprobada por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, procede la devolución del depósito constituido por los recurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMAN PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por doña Eugenia , doña Agueda , doña Lorena , la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001 nº NUM001 de Madrid y Calidad, Tecnología y Servicio Dental S.L. y por Ocaso S.A. contra la sentencia dictada el día 5 de junio de 2009 en los autos de juicio ordinario nº 836/2003 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid ; en consecuencia, SE ACOGE EN PARTE la demanda formulada por doña Eugenia , doña Agueda , doña Lorena , la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001 nº NUM001 de Madrid y Calidad, Tecnología y Servicio Dental S.L. contra Ocaso S.A., Roraima S.L., Promociones Aldo S.A., don Mario , don Faustino , Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, don Victoriano y Caja de Seguros Reunidos Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., y se condena solidariamente a los mismos al pago de catorce mil cuatrocientos setenta y cuatro euros con ochenta y tres céntimos (14.474Ž83 euros) e intereses legales de la expresada suma desde la fecha de la interpelación judicial respecto de la promotora, la constructora, los arquitectos superiores y el arquitecto técnico; y los especiales previstos en el artículo 20.4 de la Ley 50/1.980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , en cuanto a las entidades aseguradoras.

Dicha condena solidaria a todos los codemandados se extiende a la ejecución de las obras necesarias para la reparación de los daños que aún no se había realizado, en los propios términos establecidos en la sentencia apelada.

De la condena impuesta a Ocaso, S.A. se ha de detraer la franquicia pactada, que asciende a mil quinientos dos euros con cincuenta y tres céntimos (1.502,53) euros.

Se mantiene la absolución respecto del resto de pretensiones de la demanda.

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las dos instancias, y procédase a la devolución del depósito constituido, a solicitar ante el Juzgado de Primera Instancia.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.