Sentencia Civil Nº 209/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 266/2012 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECIOCHO DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE PROPIEDAD HORIZONTAL.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 266/2012.
SENTENCIA NÚM. 209
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª Inmaculada Melero Claudio
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 21 de mayo de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga, sobre obra inconsentida
en Propiedad Horizontal, seguidos a instancia de Doña Cristina contra Don Pio ; pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en
el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga dictó sentencia de fecha 13 de julio de 2011 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Que, desestimando la demanda formulada por doña Cristina , representada por la Procuradora doña Fátima Llamas de Aspe, contra don Pio , representado por el Procurador don Juan García Sánchez-Biezma, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al expresado demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales cauadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese.

Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 17 de febrero de 2014.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase íntegramente la demanda interpuesta por la actora por los motivos expuestos en la misma, todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas de ambas instancias. Alegó que ejercitaba contra el demandado una acción para que se declarase el carácter ilegal y antiestatutario de la obra llevada a cabo en la medianería de la cubierta del edificio, de carácter comunitario aunque de uso privativo, según la escritura de división horizontal, que separa la vivienda del demandado de la de la demandante, ya que la misma representa una alteración de elemento común del inmueble. En este sentido, no solo no existe consentimiento de la Comunidad a esta alteración, sino que además consta en autos un acuerdo no impugnado de la Comunidad de propietarios, de fecha 10 de julio de 2009, en el que expresamente se recoge que 'las separaciones entre áticos, en el supuesto de que se coloquen, sean de celosía perforada verde'. Con cita del artículo 7º.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , indicó que no cabe duda por tanto que de un elemento comunitario no puede disponer un comunero, salvo que sea con las limitaciones propias para su alteración, y que la Comunidad, o cualquier copropietario en defensa de sus propios intereses o de los de la Comunidad, como ha hecho la demandante, puede ejercitar acciones contra el copropietario transgresor y exigir la retirada de lo indebidamente instalado. Se acredita la realización de obra por parte del demandado y la consiguiente alteración de la configuración exterior del edificio, consistente en la colocación de una chapa ciega de separación entre las viviendas colindantes de demandante y demandado; que el demandado no ha contado con la autorización de la Comunidad de propietarios, que autorizó exclusivamente como elementos separadores de los áticos de las viviendas la colocación de una celosía perforada verde, siendo condiciones que no reúne la chapa instalada; y que la instalación realizada no cumple las disposiciones comunitarias al respecto, pero dice el Juez que existe un consentimiento tácito por parte de la Comunidad de Propietarios, siendo argumento que no comparte y con el que no está de acuerdo la apelante ya que desde la Junta General de Propietarios en la que se acuerda el tipo de separación a utilizar - julio de 2009 - hasta la realización por la demandante de un acto de conciliación con el demandado para la retirada de la chapa transcurren escasamente ocho meses, lo que deja claro el deseo expreso de la demandante de que por el demandado se cumpla la normativa comunitaria. El Juez tampoco considera que exista perjuicio alguno para la demandante por la colocación de la chapa, lo que no se ajusta a derecho porque el demandado, además de modificar el estado exterior del edificio, con su acción perjudica seriamente el derecho de la demandante, en primer lugar, como se acredita con fotografías de la chapa, porque la misma es antiestética, teniéndose la impresión de que lo que se ha colocado en la medianería es un muro, que no deja pasar ni la luz, y en segundo lugar, porque priva de las vistas al mar que, desde el ático de su casa, sin necesidad de tener que levantarse para asomarse a la terraza, tenía la demandante. Tampoco es cierto que la repercusión sobre la configuración del edificio sea mínima, como dice el Juez, puesto que de las fotografías aportadas se advierte precisamente lo contrario, máxime cuando dicha chapa se encuentra en el lugar más visible del edificio. Y sobre que la primera chapa colocada fuese abonada al cincuenta por ciento entre las partes, y que la Comunidad de Propietarios no se haya opuesto a la colocación de la misma, debe hacerse hincapié en la mala fe con la que actúa la parte demandada, que utiliza un documento ciertamente particular para acreditar el extremo de la connivencia de la demandante en la colocación de la chapa objeto de controversia, hecho que ha negado en todo momento, ya que el documento al que se refiere el demandado es la factura de colocación de la chapa, aportada por él y que resulta falsa a juzgar por el tipo de iva que se consigna y que no corresponde a la anualidad en que se emite. Por último, la Comunidad de propietarios ha mostrado su disconformidad con la colocación de la chapa ciega, no mediante una acción judicial, pero sí mediante el acuerdo adoptado el 10 de julio de 2009, en el que especifica claramente la forma y color que deben tener las separaciones entre áticos. Y, finalmente, el Juez dice que el ejercicio de la acción de la demandante se sitúa en un terreno próximo al abuso de derecho, proscrito legalmente, y a ello se opone esta parte firmemente pues, conforme a la jurisprudencia, no tiene por qué soportar una actuación que, además de afectar a la configuración y estado exterior del edificio, perjudica claramente los derechos de la demandante.

Y es precisamente la colocación por parte del demandado de la citada chapa lo que supone un abuso de derecho por su parte, perjudicando el derecho de la demandante. Por último y respecto a la condena en costas de la primera instancia, entiende esta parte que el pronunciamiento de la sentencia debe ser modificado en el sentido de que han de imponerse las mismas al demandado-apelado.



SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación íntegra del recurso de apelación planteado de contrario y con expresa imposición de costas a la apelante, añadiendo que la sentencia es plenamente acertada en su análisis y en sus fundamentos, desestimando la demanda después de un pormenorizado estudio de todo el material probatorio desplegado por las partes. Pretende la parte recurrente una interpretación parcial y acorde a sus intereses, pero sin que sus manifestaciones se ajusten a la realidad del resultado de la prueba practicada. Esta parte ha acreditado que la actora y el demandado colocaron de mutuo acuerdo la chapa divisoria de ambas terrazas, que es el objeto principal de este procedimiento, y llegaron a pagar la chapa al cincuenta por ciento. Así lo reconoció la propia actora en su interrogatorio en el acto del juicio, añadiendo, además, que la colocación de la misma data del año 2004. Posteriormente la actora retiró unilateralmente la chapa y, cuando el demandado volvió a colocar la misma chapa, se encontró con la oposición de su vecina, que terminó interponiendo la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones. Plantea la parte recurrente en su escrito su disconformidad con el consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios para todo tipo de obras que han venido efectuando los distintos vecinos del inmueble, cuando la realidad y la prueba practicada han demostrado justamente lo contrario. Dice el Juez que de la prueba practicada se concluye la existencia de un consentimiento tácito por parte de la Comunidad de Propietarios hacia instalaciones similares a la realizada por el demandado. Precisamente es de aplicación la doctrina jurisprudencial que invoca la recurrente, ya que existe un consentimiento tácito que resulta de 'actos inequívocos' como, sin duda alguna, son los anteriores de la actora. Reitera la recurrente un inexistente perjuicio de la actora por la colocación de la chapa, cuando ha quedado acreditado que la misma se colocó de mutuo acuerdo y para dar seguridad a las escaleras y preservar la intimidad de ambas terrazas. Y para finalizar invoca esta parte, como hiciera en la contestación a la demanda, una reciente sentencia de la Audiencia Provincial que analiza un caso análogo al que nos ocupa.



TERCERO.- Considerando que, como bien indica el Juez 'a quo', la acción que ejercita la actora es de carácter personal y se dirige frente al demandado en su calidad de propietario de una vivienda unifamiliar sita en la URBANIZACIÓN000 ' de la localidad de La Cala del Moral (Málaga). Pretende la declaración del carácter ilegal y antiestatutario de la obra llevada a cabo por el demandado en la terraza del ático de su vivienda, consistente en instalación de una chapa ciega de separación con la vivienda colindante que es propiedad de la demandante; y la condena a retirar la misma por representar una alteración de un elemento común del inmueble sin el consentimiento de la Junta de Propietarios, lo que contraviene el acuerdo de la Junta de Propietarios de 10 de julio de 2009 y le causa un perjuicio concreto a la demandante. Tras referirse el juzgador a la legislación y jurisprudencia aplicable - Propiedad Horizontal - razonó que se acreditan como hechos probados los siguientes: que el demandado, propietario de la vivienda sita en La Cala del Moral (Málaga), URBANIZACIÓN000 ', Portal NUM000 , NUM001 , ha realizado obras de alteración en la terraza del ático de su vivienda consistentes en la instalación de una chapa ciega de separación con la vivienda colindante; que para la realización de tales obras no ha contado con el consentimiento de la Comunidad, que acordó en Junta General Ordinaria, celebrada el 10 de julio de 2009, por unanimidad que las separaciones entre áticos, en el supuesto de que se coloquen, debían ser de celosía perforada verde; que tales condiciones no las reúne la chapa instalada por el demandado, pues es una chapa metálica ciega de color verde; que, pese a que la instalación no cumple las disposiciones comunitarias al respecto, entiende el Juez que concurre la existencia de un consentimiento tácito por parte de la Comunidad de Propietarios hacia instalaciones similares a la realizada por el demandado. Y lo deduce, acertadamente, de la documental no impugnada consistente en fotografías que reflejan otras actuaciones que incumplen la normativa comunitaria, alguna efectuada por la propia demandante; y del refrendo por parte del administrador de la Comunidad, al señalar que la Comunidad no ha actuado contra ningún vecino, aunque alguno ha realizado cerramientos de terrazas e incluso actuaciones mayores frente a las que ningún vecino, ni la Comunidad de Propietarios, ha instado el cumplimiento de la normativa. Por lo que, si la obra realizada por el demandado supone una alteración de la configuración externa del Edificio - de su fachada como elemento común del inmueble -, no es menos cierto que la actuación del demandado no implica una modificación de la estructura ni menoscaba o altera su seguridad; pues la chapa de aluminio instalada en la terraza propiedad del demandado no provoca un perjuicio demostrado para los demás propietarios, ya que la actora no lo ha probado, de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al alegar como perjuicio en la demanda la limitación de vistas al mar, de las que no dispone la vivienda dada su ubicación, mientras que la configuración exterior del edificio no se resiente al no ser apenas perceptible desde la calle la chapa vertical entre las terrazas. La conclusión de lo expuesto, con más detalle, por el juzgador es que la verdadera entidad de la actuación realizada por el demandado en su terraza del ático de la vivienda de su propiedad no puede ser considerada como una infracción de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con los elementos comunes del edificio, ni de la normativa interna de la Comunidad en tanto que ésta ha venido consintiendo tácitamente desde hace años actuaciones similares - que afectan a la fachada - en otras viviendas.



CUARTO.- Considerando que, teniendo en cuenta que la parte actora no solicitó la prueba de reconocimiento judicial en la primera instancia, tal como indica en el recurso, sino que fue la parte demandada la que pidió dicha prueba en la audiencia previa, no cabe acoger como cuestión previa la alegada indefensión que pretende hacer valer en la apelación, pues, como bien dice la representación procesal de la parte apelada, evidentemente no se ha producido en tanto la parte proponente de la prueba se ha conformado con su denegación por el Juez. El fondo de la cuestión es claro para la Sala: de la prueba documental y testifical se deduce que se instaló entre las dos terrazas de las viviendas una primera chapa, similar a la ahora denunciada, de común acuerdo por ambos vecinos - ahora litigantes - que la abonaron por mitad. Y, tras su retirada, la Sra. Cristina instaló una celosía en paralelo a la nueva chapa que instaló el Sr. Pio , siendo el fin del primer elemento común y el de los dos individuales posteriores la separación entre las viviendas, para preservar la intimidad y la seguridad de las mismas. Consta igualmente que el único perjuicio alegado por la demandante es la limitación de sus vistas al mar a causa de la chapa, y que su celosía, en cambio, las permite; pero lo cierto es que tales vistas, como constata el juzgador, no son rectas dada la ubicación oeste de la vivienda, por lo que para disfrutar de ellas hay 'que asomarse por la propia estructura de la terraza a través de la barandilla para observar el mar, como se desprende de las fotografías aportadas por el demandado'. Y, como ya se ha dicho, al estar la chapa y la celosía entre las terrazas no alteran tampoco la configuración exterior del edificio, pues no es perceptible su ubicación desde la calle, ni inciden en la uniformidad estética de la fachada del inmueble. En cuanto a la tolerancia por parte de la Comunidad de otras modificaciones introducidas por otros propietarios, es cierto que parte de la jurisprudencia menor hace hincapié en la idea de evitar 'agravios comparativos', habiéndose declarado que la configuración o estado exterior de un edificio no tiene un carácter absoluto, sino contornos flexibles y variables en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia y trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble; y entiende la Sala - sin ignorar la doctrina consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el consentimiento de la Comunidad en el sentido de que no existe abuso de derecho cuando, probada la ilegalidad de las obras realizadas por el demandado sin consentimiento de la Comunidad, ésta acuerda autorizar las obras ya realizadas y decide no autorizar, desde ese momento, obras que produzcan alteración de la estructura del edificio o de las cosas comunes sin consentimiento de la Junta por unanimidad - que en este caso no se trata de la autorización de obra que afecta a elementos comunes del edificio, sino que no se dan los presupuestos de aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, pues lo que reflejan las fotos aportadas es que, no solo no se prueba la privación de vistas por causa de la chapa, sino que la misma no aparece como elemento que distorsione la configuración de la fachada del edificio. Procede pues la confirmación de la sentencia recurrida, lo que comporta mantener la desestimación de la demanda y del pronunciamiento en el que no se imponen expresamente las costas de la primera instancia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394.1, apartado segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; ya que, sin perjuicio de que la Sala pueda no estar de acuerdo con el razonamiento del Juez sobre que 'concurren circunstancias excepcionales que conllevan a adoptar decisión distinta en este caso, al presentar el mismo serias dudas de hecho, no pudiendo olvidarse que la actuación del demandado no se ha ajustado a la normativa comunitaria, por más que dicho cumplimiento no se ha instado por parte de la Comunidad ni de ninguno de sus miembros, así como la incidencia de mínima entidad de la actuación del demandado en la vivienda de los demandantes', es lo cierto que dicho particular de la parte dispositiva de la sentencia no ha sido recurrida por la parte a la que perjudica.



QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Cristina contra la sentencia dictada en fecha trece de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de los de Málaga en sus autos civiles 104/2011, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.