Sentencia Civil Nº 209/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 580/2013 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de abril de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 18 de abril de 2013

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. Rosario

VISTO, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos de Modificación medidas supuesto contencioso nº 1274/2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Telde de fecha 18 de abril de 2013 , seguidos a instancia de Dña. Rosario representada por la Procuradora Dña. MARIA JESUS RIVERO HERRERA y dirigida por el Letrado D. CARMELO ALEXANDER SUAREZ SANTANA, contra D. Juan Pedro representado por el Procurador D. JAVIER TORRENT RODRIGUEZ y dirigido por la Letrada Dña.IRENE DELIA PTACINSKY CASELA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:"Que estimando la demanda interpuesta por la representación de DON Juan Pedro frente a DOÑA Rosario se modifica la sentencia divorcio objeto de autos, en el sentido siguiente:

Se declara extinguida la pensión de alimentos que DON Juan Pedro debe abonar a favor de sus hijos.

En cuanto al uso del domicilio conyugal se atribuye a DON Juan Pedro y DOÑA Rosario de forma alternativa por seis meses cada uno de ellos, debiendo decidirse ambos de mutuo acuerdo a quien corresponde el comienzo del uso durante el primer semestre y en su defecto será DOÑA Rosario la que como actual ocupante de la vivienda podrá usar y disfrutar del mismo durante el primer semestre a contar de la firmeza de la presente resolución."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 2 de Abril de 2014.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. D. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del procedimiento de modificación de medidas del art. 775 LEC 1/2000es la pretensión del ex esposo de que se declare extinguido el derecho de alimentos de los hijos, ya mayores de edad e independientes económicamente, así como la extinción del derecho de uso exclusivo del domicilio familiar atribuido a su cónyuge e hijos bajo su guarda en la sentencia de divorcio de 20/4/2007 . El motivo de la petición es que los dos hijos comunes son ya mayores de edad, y por tanto ha cesado el presupuesto de la atribución del uso a la esposa, de acuerdo con el art. 96-1º C.C ., por lo que siendo un bien de carácter ganancial procede el uso alterno de ambos propietarios, ya que además el actor tiene necesidad de dicha vivienda ya que carece de domicilio, hasta el punto de que ha estado durmiendo dentro de un vehículo por no tener ingreso alguno.

La demandada se opuso a la acción, al entender que los hijos todavía no son autónomos económicamente, y en cuanto al domicilio, que la sentencia de divorcio le concedió de modo indefinido el uso del domicilio, no subordinándolo a la custodia de los hijos en cuanto menores de edad. Y que la demandada tiene también necesidad de la vivienda, pues carece de empleo. Posteriormente alegó que el actor tiene posibilidad de vivir con sus propios padres, mientras que la demandada no puede hacerlo por tener enfrentamientos con sus progenitores.

En el acto de la vista se alcanzó un acuerdo de extinción de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad, manteniéndose la discrepancia sobre el uso del domicilio. La sentencia ahora apelada declara la extinción de uso exclusivo, decretando el uso alterno del mismo por ambos cotitulares. Se alza contra la decisión la ex esposa demandada.

SEGUNDO.- El derecho de uso exclusivo de la vivienda familiar por motivos jurídico-familiares que establecen los arts. 103 y 96 del C.C . como medidas provisionales y definitivas del proceso de divorcio tiene dos variantes según que existan hijos comunes en guarda exclusiva de un progenitor o no: El art. 96-1º CC para el primer caso concede el derecho de uso de forma 'ex lege' al progenitor custodio y a los propios hijos bajo su guarda -por tanto, menores de edad o incapacitados-; el art. 96-3º CC para el caso de que no existan hijos en dicha situación de guarda, sólo permite la concesión de un derecho de uso por decisión judicial, ponderando la existencia de un desequilibrio en la situación de los cónyuges, de modo que uno de ellos precise protección mediante la concesión estrictamente temporal de dicho uso. En ambos casos el uso no puede prolongarse más allá de sus presupuestos de hecho, porque supone un régimen de utilización excepcional que deroga las reglas ordinarias de uso conforme a su naturaleza jurídico-real, por motivaciones de protección de intereses familiares (el derecho de alimentos de los hijos menores en el primer caso, la menestorosidad de un cónyuge tras la ruptura de la unidad familiar en el segundo). De ahí que el derecho de uso exclusivo del art. 96 del CC haya de extinguirse de forma radical en cuanto se produzcan los hechos extintivos que lo enervan: en el primer caso, el acceso a la mayoría de edad del último de los hijos menores; en el segundo, el agotamiento del plazo por el que el uso exclusivo fue concedido al cónyuge más necesitado de protección.

En el caso de uso en función de la minoría de edad de los hijos, se ha discutido si el uso podría continuar en tanto en cuanto se dieran los presupuestos de continuidad del derecho de alimentos de los hijos al acceder a la mayoría de edad conforme al art. 93-2 CC : hijos que no han terminado su formación y que continúan conviviendo con el progenitor; de ese modo, el derecho de habitación del hijo que forma parte del contenido de la prestación alimenticia continuaría satisfaciéndose 'in natura' mediante la cesión del uso del domicilio familiar. Pero no existe sostén legal para esa exclusión forzosa del propietario o copropietario del domicilio conyugal: el art. 96-1º CC es claro al señalar que el uso se ha concedido por la situación de guarda, y por tanto cuando se emancipan, aunque subsista el derecho de alimentos gestionado por el progenitor conviviente conforme al art. 142 y 93-2 CC , no por ello ha de prolongarse la atribución del uso, reconduciéndose pues el abono del derecho de alimentos de tales hijos mayores a la típica pensión de alimentos en metálico que prevé el art. 149 CC . Dicho de otro modo, el art. 96-1º CC sólo tiene como fundamento la satisfacción del derecho de alimentos de los hijos menores de edad -imponiendo la permanencia de los mismos en el domicilio en el que residían antes de la ruptura de la unidad familiar-, pero no extiende dicha protección al derecho de alimentos de los hijos mayores, que ya no están bajo la guarda de ninguno de los progenitores, aunque puedan seguir conviviendo con alguno de ellos.

Así lo ha establecido por lo demás el Tribunal Supremo sentando doctrina jurisprudencial en la STS La Sentencia del Tribunal Supremo (TS), Sala Primera de lo Civil. Pleno, 624/2011, de 5 de septiembre : ' una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1o sino del párrafo 3o del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección' .

Por tanto, la mayoría de edad de los hijos supone la extinción automática del derecho de uso exclusivo del domicilio, y esta circunstancia es base para iniciar un proceso de modificación de medidas del art. 775 LEC . Podría discutirse no obstante si una vez concluido dicho uso conforme al art. 96-1º CC cabe prolongar el uso aplicando ahora el art. 96-3º CC , concediendo por tanto un segundo período de uso al progenitor que ya ha disfrutado del domicilio por la guarda previa de los hijos menores. Esa posibilidad sería factible en los casos en que no suponga una desvirtuación de la temporalidad por la que cabe conceder el uso aplicando esa norma legal: por ejemplo, si cuando se dicta la sentencia de divorcio los hijos están ya cerca de la mayoría de edad. Mas no cuando el progenitor guardador ya ha tenido un período largo de uso del domicilio, en cuyo caso el derecho del art. 96-3º CC ha sido consumido por el previo uso 'ex' art. 96-1º CC . En este caso la esposa ya ha mantenido un uso exclusivo del bien durante más de seis años, por lo que el uso temporal que cabría concederle en base al art. 96-3º CC se ha agotado ya.

Además de ello, en este caso ni siquiera es aplicable el art. 96-3º CC porque la situación de ambos cónyuges es de igual precariedad. Ninguna virtualidad jurídica tiene el que el marido se lleve mejor que la esposa con sus propios padres, pues ninguno de ellos está obligado a mantener en su propio domicilio a los hijos, aun cuando lo puedan hacer por mera liberalidad, dado que si tales hijos ejercieran la acción de derecho de alimentos contra sus padres éstos podrían optar por abonarles una pensión de alimentos, en vez de mantener al hijo en su propio hogar, ejercitando la opción del art. 149 CC . Por tanto, en ningún caso existe obligación del padre -ni por tanto derecho del hijo- a convivir en el domicilio paterno.

ULTIMO.- En cuanto a las costas del recurso, son de aplicación los arts. 394 y 398 de la L.E.C . 1/2000 que establecen el principio de vencimiento objetivo en costas en caso de desestimación total del recurso, y no imposición de costas en caso de estimación total o parcial de la apelación. En este caso, procede pues imponer al apelante las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Rosario , contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Telde en los reseñados autos de Modificación medidas supuesto contencioso nº 1274/2012, la cual CONFIRMAMOS, en su integridad, con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico