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Última revisión
17/11/2014
Sentencia Civil Nº 209/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 293/2014 de 08 de Julio de 2014
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Orden: Civil
Fecha: 08 de Julio de 2014
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: ORTEGA LLORCA, VICENTE
Nº de sentencia: 209/2014
Núm. Cendoj: 46250370062014100228
Encabezamiento
Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 293/2014 SENTENCIA 8 de julio de 2014
PODER JUDICIAL
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 293/2014
SENTENCIA nº 209
Presidente
Don Vicente Ortega Llorca
Magistrada
Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez
Magistrado
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a 8 de julio de 2014.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2014, recaída en el juicio ordinario nº 399/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alzira (Valencia), sobre acción de nulidad, por vicio del consentimiento, de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y el contrato de canje de acciones.
Han sido partes en el recurso, como apelantes las demandadas BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO, S.A. (BFA, SA) y BANKIA, SAU, representadas por la procuradora doña Elena Gil Bayo y defendidos por la abogada doña Mª Carmen Soucase Furio, y como apelada la demandante doña Raquel , representada por el Procurador D. Alberto Mallea Catalá, y asistida del abogado don Antonio Castillo Sánchez, también se personó ante este tribunal BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE, S.A.U., con la misma representación y defensa que las apelantes.
Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:
«Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Raquel , representada por la Procuradora Dª MARIA CLIMENT CASTILLO , contra el BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO, S.A. (BFA , SA) y BANKIA , SAU, representados ambos por la Procuradora Dª MARIA CLIMENT CASTILLO debo declarar la anulabilidad o nulidad relativa por vicio del consentimiento de los tres contratos, todos ellos de fecha 15/03/2005, relativos a la :
Orden de Compra de valores 6512710681 Clase de valor 000010350006 PPF.BEF S/B cantidad 15, nominal 9.000.-€
Orden de Compra de valores 6482710678 Clase de valor 000010350006 PPF.BEF S/B cantidad 15, nominal 9.000.-€.
Orden de Compra de valores 6542710724 Clase de valor 000010350002 PPF.BEF S/A cantidad 20, nominal 12.000.-€
Extendiéndose a la declaración de nulidad absoluta del negocio jurídico subsiguiente, el contrato de oferta de recompra y canje por acciones de la entidad BANKIA, SA. de fecha 15/03/2013 , ' Orden 55304298 , valor 5753002 - DE PPF.BEF S/A código ISIN KYG0727Q1073 y correlativa compra Orden 55304298 , Valor 5895002 - ACC BANKIA A.03/12 Código ISIN ES 0113307039 ',por desaparición o carencia de su causa .
Y conforme al art 1.303 del CC , con la recíproca restitución de las cosas materia de los contratos ,las participaciones preferentes de la entidad BANKIA SA. ( como sucesora de la Caja de Ahorros de Valencia , Castellón y Alicante , BANCAJA), y las acciones de BANKIA SA. , producto y objeto de los contratos cuya anulabilidad y nulidad se declara, a la entidad demandada, y la condena solidaria a BFA, SA Y BANKIA, SA a la restitución o devolución del importe del capital invertido que asciende a las cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000.-€) a la parte actora, más los intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda hasta su efectiva devolución, cantidad minorada en las rentas o intereses recibidos por la parte actora.
Todo ello con expresa imposición, a las entidad bancarias demandada BFA, SA y BANKIA, SA., de las costas procesales causadas en el presente juicio.»
SEGUNDO.-La defensa de las demandadas BFA, SA y BANKIA, SA interpuso recurso de apelación, en solicitud de sentencia por la que desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario, con imposición de costas procesales a la parte demandante-apelada.
TERCERO.-La defensa de la demandante presentó escrito solicitando sentencia que desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto de contrario, confirme la sentencia dictada en primera instancia, y condene en costas a la apelante.
CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 7 de julio de 2014, en el que tuvo lugar.
Fundamentos
Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.
PRIMERO.-La sentencia recurrida desestimó la demanda razonando sintéticamente:
« CUARTO.- [...] debemos incidir en algunas cuestiones previas de suma importancia, la nulidad del contrato por vicios en el consentimiento, debiendo señalar:
1º.- Que los tres contratos cuya nulidad se pretende, el relativo a la suscripción de participaciones preferentes se trata de valores de renta fija de carácter perpetuo, títulos valores emitidos por entidades financieras que no confieren ninguna cuota en su capital ni tampoco derecho de voto en la Junta de accionistas Son perpetuas, no tienen vencimiento y su rentabilidad no está garantizada, ya que está vinculada a la obtención de beneficios. Y como la deuda subordinada, tienen la última prioridad frente a otras acciones en el pago de dividendos o en el caso de liquidación de la entidad, siendo las participaciones preferentes las últimas en la prelación y a cambio de este mayor riesgo que asumen los compradores, suelen ofrecen una rentabilidad mayor a la del mercado de renta fija estricto, con el objetivo de atraer y captar los inversores y compensar el menor rango y el peor orden de prelación de cobro.
2º.- Han sido reguladas por la Ley 19/2003 de 4 de julio que dio nueva redacción la Disposición Adicional 3ª de la Ley 13/1985 de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financiero se introduce una nueva disposición adicional segunda en la Ley 13/1985 .
A su vez modificada por la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas para trasponer[...] la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 por la que se modifican las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE [...]
El Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito que dicta normassobre las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, que dio nueva redacción la Disposición Adicional 3ª de la Ley 13/1985 de 25 de mayo [...]
La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito [...] y el Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero.
3º.-Que en la relación contractual con la entidad bancaria demandada, la demandante la Sra. Raquel , goza de la condición legal de ' consumidor', lo que le otorgara el mayor grado de protección que el que se dispensa normalmente a cualquier persona en el ámbito de la concertación de un negocio jurídico cuestión que no ha sido cuestionada ni combatida por las partes.
A la vista de la fecha de concertación de los contratos litigiosos todos ellos de fecha 15/11/2005, le serían de aplicación la normativa sobre defensa de consumidores y usuarios, recogida en la Ley 26/84 de 19 de julio, resultando la concurrencia en la demandante de la condición de ' consumidor'[...] conforme al Art 2 de la Ley [...]
En definitiva la persona física o jurídica que actúe en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros, y la normativa reguladora aplicable y la desarrollada con posterioridad el RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios confieren la procedencia de un singular amparo en la contratación de la demandante como al consumidor , usuario , o cliente, con el Banco demandado con arreglo a otra especial normativa tendente a regular las relaciones contractuales que se vengan a formalizar entre tal clase de sujetos y en las que, asimismo, cobra gran relevancia la materia objeto de negociación.
Esta normativa, que sí resulta de aplicación, se recoge en la S.A.P. de Pontevedra, S. 1ª de 7-4-2010 y también en la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia S. 9ª de 6.10.2010 y se trata de la siguiente:
La Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su art. 48-2 [...]
[...] en relación a las condiciones generales de los contratos, la Ley 7/1998, de 13 de abril [...] art 8
[...] la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su art. 2 redactado conforme a [...] la
Los Artículos 78 , 79 y 79 bis de la Ley 24/1988 tras la modificación operada por Ley 44/2002, de 22 de noviembre , por lo tanto en la redacción vigente en el momento de la suscripción de las obligaciones subordinadas 11.09.2007, regularon y exigieron a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores con referencia expresa a las empresas de inversión y a las entidades de crédito, una serie de normas de conducta, contenidos en propio título de la Ley , códigos de conducta a desarrollar reglamentariamente, y los de sus propia normativa interna , que imponen la diligencia y transparencia necesaria en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado , procurando que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés con los clientes y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos, con unas exhaustivos obligaciones de información a sus clientes que deberá ser imparcial, clara y no engañosa[...]
El
[...]
Ni que decir tiene que los Códigos, normas de conducta , y normativa interna vigentes en el momento de la suscripción de los contratos de participaciones preferentes , están presididos por los criterios de imparcialidad, buena fe, cuidado y diligencia , e información sobre la clientela y sobre los clientes en este tipo de productos bancarios , y aunque la normativa posterior el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que desarrollo la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, y que a su vez trasponía en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE , sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID ' Markets in Financial Instruments Directive' exasperó dicha protección , no cabe duda alguna que en la fecha de la suscripción de las participaciones preferentes existía un marco suficientemente regulado y exigente sobre la protección de los clientes y la información que las entidades de crédito debían de proporcionar a los mismos , y el examen de la información que hubiera proporcionado la entidad bancaria determinará la existencia o no de consentimiento en este tipo de contratos.
En relación al ' onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado a los clientes del producto financiero, es de señalar que la carga probatoria acerca de tal extremo, debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información , en tal sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 26 de abril de 2006 .
La actividad probatoria desplegada por la entidad demandada BANKIA, SA. en cuanto al cumplimiento de las exigencias relativas a los deberes de información según la legislación vigente en la época de la suscripción, ha sido nula o ninguna, tan solo consta la documentación relativa a la oferta de recompra de ' 5753002 - DE PPF.BEF S/A código ISIN KYG0727Q1073 y a la compra ' 5895002 - ACC BANKIA A.03/12 Código ISIN ES 0113307039 ,documento 4 de la contestación , el test de conveniencia del producto documento nº 5 de la contestación ,pero nada se ha acreditado respecto a los tres contratos de fecha 15/11/2005 de adquisición de participaciones preferentes .
QUINTO.- El primero de los requisitos que establece el art. 1261 del CC . para la existencia de un contrato es el ' consentimiento de los contratantes'. El consentimiento lo es para obligarse a dar una cosa, hacer o prestar algún servicio ( art. 1254 del CC ) a cambio de que la otra parte igualmente de una cosa o preste algún servicio ( art. 1264 del CC .). El consentimiento, además y según señala el art. 1262 del CC ., se manifiesta por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. El concurso de la oferta y la aceptación art. 1262.2 del CC . se produce cuando el oferente tiene conocimiento de la aceptación, lo que implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre la oferta que se le hace; es decir, que consiente la oferta con las obligaciones que la misma implique. Es el objeto del contrato lo que ha de ser consentido y aceptado. El objeto del contrato debe ser cierto art. 1261.2 del CC . y determinado , art. 1273 del CC .
Una de las causas de nulidad del consentimiento es el error art. 1265 del CC . Sólo invalida el contrato el error que recaiga sobre la sustancia de la cosa o las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo, art. 1267 del CC . Y existirá error cuando a la parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada. Si hay error, una de las partes no recibe lo que realmente esperaba obtener del contrato y se produce la consiguiente lesión económica. El error es una técnica contractual de distribución del riesgo, de la falta o inadecuación de la información facilitada , y anula el contrato cuando sea esencial y excusable. Es esencial el error cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato. Y es excusable el error cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media, teniendo en cuenta la condición de la personas e implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las consecuencias del error. Un motivo clásico incardinable en el error excusable consiste en que la parte no afectada por el mismo, y estaba obligada legalmente a suministrar determinada información no lo hace o la hace de modo inadecuado , pues quien no valora el riesgo por la falta de información cuando existe obligación legal de facilitarla , sufre el error, lo que es causa para anular el contrato , si la representación del negocio jurídico se basó en la información defectuosa que prestó la otra parte, por el contrario si información fue completa y adecuada, deberá soportar el error inherente a las circunstancias quien padece no error sino las consecuencias del riesgo conscientemente aceptado.
Por lo que respecta a la influencia de la falta de información por parte del Banco demandado acerca de las características del producto financiero ofrecido y suscrito por la demandante en orden a la posible apreciación de un vicio de consentimiento en la parte actora, determinante de una situación de nulidad contractual, debemos seguir el camino marcado por la Sentencia de la .Audiencia Provincial de Pontevedra Secc. 1ª de 7 abril de 2010 [...]
De una valoración de la documental aportada y testifical practicada en los autos cabe llegar a la conclusión de que, tratándose del producto bancario objeto de la contratación de instrumento financiero complejo y de cierto riesgo, la información bancaria acerca de la naturaleza jurídica y características del mismo fue harto deficitaria, por no decir prácticamente nula o inexistente .
No es excusable la ausencia de información sobre el producto financiero porque la demandante haya suscrito hasta en seis ocasiones contratos similares por un importe de 87.000.€ pues los mismos fueron cancelados y obtuvieron un resultado satisfactorios para ambas partes , pero la demandante sigue gozando de la condición de consumidora y usuaria, y que con anterioridad hubiera ya suscrito productos financiero similares no exime de la obligación legal de informar al cliente sobre el riesgo del producto y de informase sobre la clase de perfil del cliente , que tenia la entidad bancaria , obligación legal a todas luces incumplida .
No puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el Banco sí la posee. Según el art. 1266 CC , para que el error invalide el consentimiento el mismo debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.
El error, para ser invalidante, debe recaer sobre un elemento esencial del negocio. Requiriéndose, además, que sea excusable, esto es, no imputable a quién lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quién ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (en tal sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 3-3-1994 , 12-7-2002 , 24-1-2003 , 12-11- 2004 , 17-2-2005 y 17-7-2006 ).
En el caso de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes derivado de las órdenes de compra de fecha 15/11/2005, la falta de una información precisa, correcta y adecuada por parte del Banco demandado, y que éste estaba por lo demás obligado a proporcionar acerca de las características del producto suscrito , conduce a tener por concurrentes los presupuestos de existencia de error excusable en la demandante, sobre la esencia del negocio contratado con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento.
En definitiva este Juzgador ha llegado al pleno convencimiento de que ha quedado probado , la concurrencia del vicio de la voluntad por error en el consentimiento ante la falta de la información necesaria para suscribir el producto financiero , información exigida legalmente por la normativa ya expuesta y en parte trascrita , y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1300 y siguientes del CC , procede declarar la anulabilidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes derivado de las órdenes de compra de fecha 15/11/2005, con el efecto legal de la recíproca restitución de las prestaciones entre las partes, consistente en el reembolso por ambas partes de las cantidades desembolsadas hasta la fecha, más los intereses legales ( arts. 1100 y 1008 del C.C .) como luego se desarrollara en el fallo de la sentencia.
SEXTO.-En relación al segundo contrato impugnado la acción de nulidad del canje de las obligaciones subordinadas por acciones de la entidad bancaria BANKIA de 15/03/2012 debemos abordar diversas cuestiones, ante los motivos de oposición alegados por la entidad bancaria demandada:
1º.- Que el fundamento de la nulidad del contrato de canje, es la inexistencia de causa del mismo, a consecuencia de la declaración de nulidad del contrato de adquisición de valores de deuda subordinada , que precisamente constituía su causa, siendo así que los supuestos de inexistencia de causa, dan lugar a la nulidad de pleno derecho, art. 1275 del CC , y esta es apreciable de oficio, y no está sometida a plazo alguno de ejercicio y para ello nos basamos en la afirmación de que l a declaración de nulidad (anulabilidad o nulidad relativa ) del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas , debe extenderse al negocio jurídico de canje por acciones de BANKIA , de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos.
La Jurisprudencia, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1964 , admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido
'... no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando... presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido...'
Recordando la definición de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2009 sobre lo que es la causa en los contratos, señala que: ' la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones'
El contrato de adquisición de valores de deuda subordinada y el negocio jurídico de canje de dichos valores por acciones exclusivamente del banco del emisor están unidos por un vínculo funcional, al ser el primero de ellos el presupuesto, la causa o la base del negocio del segundo: la frustración de las expectativas de la inversión realizada a través del primer contrato, es la causa de la suscripción del segundo de ellos contratos.
Es evidente que la razón objetiva, precisa y tangencial para la formación del contrato, su causa subjetiva, o motivo causalizado, asumido por ambas partes como presupuesto del negocio, es el contrato precedente de adquisición de las participaciones preferentes. En consecuencia, siendo declarado nulo (nulidad relativa o anulabilidad) el contrato de adquisición de las participaciones preferentes por vicio del consentimiento, la declaración de nulidad debe extenderse al negocio jurídico subsiguiente de canje por acciones, por desaparición o carencia de causa art. 1275 CC .
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de junio de 2.007 , declara que, sin duda alguna, la causa es un requisito esencial y necesario para la existencia del contrato, y así lo proclama el art. 1261.3 del CC . Ahora bien, la causa a que se refiere dicho artículo en su apartado tercero, es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y que definitivamente determina la realización del mismo; y por ello es lógico que los contratos sin causa, en el antedicho sentido, o con causa ilícita, sean ineficaces, ineficacia ésta, que afecta a la totalidad del contrato; y así lo proclama el art. 1.275 del CC lo que implica que el contrato en este caso sea nulo de pleno derecho
El Tribunal Supremo ha admitido la propagación de los efectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre el contrato realizado posteriormente para enjugar las pérdidas iniciales en casos muy similares. Se trata de las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 (La Ley 114039/2010) y 22 de diciembre de 2009 (La Ley 283751/2009) [...]
2º.- Con la doctrina expuesta de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos, derivada de la previadeclaración de nulidad relativa o anulabilidad del contrato de adquisición de valores de participaciones preferentes por vicio del consentimiento, y la correlativa extensión al negocio jurídico subsiguiente de canje por acciones de la entidad BANKIA , por desaparición o carencia de causa del art. 1275 CC , que deriva en nulidad de pleno derecho por inexistencia de causa de este último contrato .
Tal doctrina y el efecto subsiguiente impide apreciar el motivo de oposición alegado por la demandada de ' la inviabilidad de la acción de anulabilidad por encontrase cancelado al haber agotado sus efectos por haberse extinguido por su cumplimiento art 1156 del CC ' ,pues , es más que dudoso que de la aceptación del canje de participaciones preferentes por acciones de la entidad pueda inferirse la voluntad del inversor de renunciar a la acción de anulación del contrato de adquisición realizado con vicio del consentimiento, y que sea un acto puramente consentido por la parte demandante , si entendemos que para que haya consentimiento en sentido estricto se requiere que exista, al menos, la posibilidad de optar por una alternativa en sentido contrario, el rechazo a la oferta de recompra, y el canje no es una alternativa razonable y libremente disponible para la parte actora pues la única posibilidad de recuperar al menos una parte de la inversión y poder obtener liquidez de la misma era cambiar la deuda subordinada por acciones de la propia entidad bancaria , alternativa en la que no se contemplaba otras opciones como recuperar el capital invertido para adquirir cualquier otro producto financiero de la entidad o simplemente el reembolso de la inversión en la preferentes
Debe también volverse a mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia Sección 9ª , nº 308/13 de fecha 30 de diciembre de 2013 , Rollo de Apelación Civil 658/2013 , sobre un caso casi idéntico al que nos ocupa (salvo que se trataba de deuda subordinada en vez de participaciones preferentes ) finalmente canjeada por acciones de la entidad bancaria [...]
Pese a que en este pleito no se ha aportado como documento , la carta tipo remitida por Bankia a los clientes inversionistas con deuda subordinada y participaciones preferentes , es un hecho notorio ( y por tanto no necesitado de prueba 281.4 LEC) que todos los clientes de BANKIA como entidad financiera sucesora de BANCAJA con dicho perfil, recibieron la misma carta tipo en la que se les enumeraba las ventajas del canje de sus títulos o participaciones por acciones de BANKIA con una fecha tope para dicho canje el 23/03/2012, de ahí que todos los contratos de canje que hemos tenido oportunidad de ver, en éste y otros muchos más pleitos con idéntico objeto, sean anteriores a dicha fecha y que pueda en apoyo de la línea mantenida en esta resolución añadirse , sin merma de lo ya argumentado , que igualmente la actora fue objeto de ' una recomendación personalizada'como cliente inversor, en la que se ponderaba la conveniencia de la operación inversora que se proponía , y que se luego se realizó en una unidad de acto , y se formalizó en un mismo documento de recompra y canje de acciones , y que por tanto esta recomendación personalizada , refuerza la tesis mantenida por este Juzgador , de que nos encontramos ante un mismo negocio jurídico en el que estaba vinculado la recompra de las preferentes por el inmediato canje de acciones de la entidad financiera y que la anulabilidad de la primeras, deja sin causa la adquisición de la segundas, y que la anulabilidad del primer negocio jurídico se trasmuta por la carencia de causa en nulidad absoluta del segundo negocio jurídico , sin que pueda aplicarse el art 1311 del CC pues no se acredita que la suscripción del segundo contrato el de canje de acciones fuese suscrito con el pleno conocimiento , e información precisa para tener conocimiento del pleno significado de los contratos de adquisición de los valores de renta fija de carácter perpetuo, que había adquirido anteriormente.
3º.- Y ya por ultimo respecto LA NOVACIÓN EXTINTIVA DEL CONTRATO/S IMPUGNADO/Salegada por la parte demandada.
Llegamos a idéntica conclusión de la nulidad del negocio jurídico de oferta de recompra y canje en virtud de lo dispuesto en el art. 1208 CC , según el cual :
' la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'
Dicho artículo recoge el principio de la ' interdependencia novatoria', en virtud del cual la obligación que se extingue , la derivada del contrato de participaciones preferentes y la que nace por efecto de la novación extintiva , la recompra y canje por acciones de la entidad BANKIA , están ligadas por una relación de causa y efecto , y por este camino se llega a la misma conclusión de la propagación de los efectos de la nulidad al negocio jurídico de canje, a partir del art. 1208 CC , en virtud del cual , la nulidad de la obligación novada es una consecuencia automática de la nulidad de la obligación inicial.
Para poder apreciar la posible ratificación como declaración de voluntad, por la cual se opta por dotar al contrato viciado de una eficacia definitiva, haciendo que cese la situación de incertidumbre, hay que atender a la voluntad del legitimado de querer confirmar el negocio anulable, voluntad inferida de manera necesaria con ánimo de querer purificar el negocio , lo que no se ha evidenciado en ningún momento en la parte actora , más bien consta la manifestación de actos de parte en sentido inequívocamente contrario por lo que difícilmente puede inferirse manifestaciones de voluntad en la parte actora que impliquen una ratificación de la obligación novada
Dicho lo cual y a tenor de lo razonado procede declarar la nulidad absoluta del contrato de oferta de recompra y canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad bancaria BANKIA de 15.03.2012, por aplicación de la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos y enconsecuencia de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1300 y siguientes del CC , procede la recíproca restitución de las prestaciones entre las partes, consistente en el reembolso por ambas partes de las cantidades desembolsadas hasta la fecha, más los intereses legales ( arts. 1100 y 1008 del C.C .) .
SEPTIMO.-En cuanto a las ' OTRAS PETICIONES DE LA DEMANDA ' alegadas por la parte demandada , al considera que la parte actora al ejercitar la acción de nulidad por vicio del consentimiento de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y el contrato de canje de acciones ha solicitado solo la condena a la actora al reintegro de la cantidad de 30.000.-€ importe de del capital aportado , debe ser desestimada porque dicha parte demandante no ha ofrecido la restitución de los valores , ni tan siquiera el reintegro de los intereses devengados incumpliendo el art 1303 del CC , no es motivo de oposición ni de desestimación de la acción ejercitada , pues aunque la actora no haya ofrecido la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, es un efecto ope legisprevisto en el propio Código Civil art 1303 y que por el principio Iura novit curiadebe ser aplicado directamente por el Juzgador al declarar la nulidad de una obligación , no siendo por tanto una excepción al ejercicio de la acción, ni un hecho extintivo , impeditivo o excluyente o que enerve la eficacia jurídica de los hechos de la demanda , la omisión de un efecto previsto por Ministerio de la Ley .
[...]
NOVENO.-Conforme al art 576 de la LEC debe condenarse a la parte demandada al pago del interés legal de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda hasta su completo pago.
DÉCIMO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 394-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales deberán ser abonadas por la parte demandada al haberse producido la estimación integra de la demanda.»
SEGUNDO.-La parte recurrente no impugna la desestimación de las excepciones de falta de legitimación pasiva, falta de listiconsorcio pasivo necesario, y defecto en el modo de proponer la demanda, ni la apreciación de solidaridad entre BANCO FINANCIERO Y AHORRO SA y la entidad BANKIA, SAU. Su apelación alega en síntesis:
1.- La sentencia yerra al apreciar que se ha producido un incumplimiento del deber de información por parte de Bankia, causando un vicio del consentimiento por la parte actora, sin tener en cuenta:
El perfil de actora: Una persona con estudios, funcionaria del Ayuntamiento de Algemesi, y que ocupó el cargo de concejal de dicho Ayuntamiento y que en el momento de la interposición de la demanda no tiene 79 años como afirma, sino muchos menos.
Se obvia por el Juzgado las SEIS OCASIONES en las que la actora suscribió participaciones preferentes Series A y B durante el periodo enero del 2005 a noviembre del mismo año hasta un total invertido de 87.000 € y las ordenes de venta que cursó durante 2007 de participaciones preferentes serie B y durante el año 2009 de participaciones preferentes A y B, con un total vendido de 57.000 € (documento 3 y bloque de documento 14 de la contestación )
Se obvia por el Juzgado las suscripciones por la actora de productos de renta fija en Bonos Bancaja y Obligaciones Subordinadas 8ª emisión que fueron vendidas en 2007 y 2009 (documento 3 y bloque documento 14 de la contestación).
Consta acreditado que la actora conocía las características y riesgos del producto, no solo por haber firmando las órdenes de compra sino por la propia gestión de su cartera de valores mediante compras y ventas de los títulos, sino porque además suscribió en ocho ocasiones distintas renta fija consistente en Bonos Bancaja, participaciones preferentes Serie A, participaciones preferentes serie B y obligaciones subordinadas 8ª emisión.
Consta que la actora firmó las órdenes de compra y en las mismas se declara que 'el ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumento financiero al que se refiere esta orden'.
En conclusión, resulta evidente el error en la apreciación de la prueba en el que vuelve a incurrir el Juzgador, ya que, de una simple lectura de ese documento se infiere que la información suministrada a la actora fue suficiente, ajustada a la Ley, clara y comprensible, y ajustada a la normativa existente en el momento de la contratación año 2005. Tal circunstancia, añadida a que no se ha hecho mención al perfil inversor del demandante, recogiendo la sentencia meras manifestaciones del actor sobre la creencia de no estar contratando un producto de riesgo y sin tener en cuenta la documental aportada por esta parte, hace que no quepa apreciar error en el consentimiento.
2.- La Sentencia considera sin base probatoria, que el servicio de inversión prestado por BANKIA a la actora fue el de 'asesoramiento', basada en la relación de confianza entre los empleados de BANKIA y la actor y no el de intermediación financiera que realmente existió , consistente en la ' recepción, transmisión y ejecución de órdenes', pasando por alto la resolución impugnada que:
Asimismo, en la orden de suscripción mediante la que se suscriben las Participaciones Preferentes impugnadas (documento 1, 2 y 3 de la demanda) se recoge que se trata de una orden del cliente, en calidad de ordenante , y por tanto asumen la responsabilidad exclusiva del resultado de la inversión; y
Que el banco en su condición de mandatario procede a ejecutar unas instrucciones recibidas de su mandante.
Que se trata de una orden de compra de valores y no de una imposición a plazo fijo ni de un depósito a plazo fijo.
Las órdenes de compra aportadas con la demanda (doc. 1, 2 y 3) y en la contestación (doc. 7 a 12, ambos inclusive) y los actos propios de la actora desde la primera suscripción en enero del 2005 a marzo del 2012, evidencian que la información recibida fue completa y suficiente. Y además conocía cómo recuperar su inversión dando las órdenes oportunas a Bancaja (hoy Bankia) para la venta de sus títulos de renta fija como así ocurrió con TODAS las participaciones preferentes serie B y las obligaciones subordinadas 8ª emisión.
Que Bancaja (hoy Bankia) no efectuó funciones de asesoramiento financiero, simplemente informó y comercializó un producto lícito en el tráfico financiero.
El ' asesoramiento' - artículo 63.1 g) de la Ley del Mercado de Valores (LMV)- sería el servicio consistente en la 'prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.
Continúa el citado artículo 63.1 g) LMV que 'no se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.
De acuerdo con el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, y LMV, y con la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita. En el caso que nos ocupa, tal recomendación o 'Propuesta de Inversión' no existe.
De conformidad con esa normativa, el servicio de asesoramiento requiere la realización de un 'test de idoneidad'. En el caso que nos ocupa, dicha normativa no era de aplicación en 2005. Si lo era en marzo del 2012, en el que cumpliendo con la normativa en vigor y al encontrarnos ante un servicio distinto al de asesoramiento, el test que debía realizar mi mandante (y que realizó) era el de 'conveniencia' (documento 5 de la contestación).
La existencia de un contrato de 'asesoramiento' NO SE PRESUME, ya que requiere la suscripción de documentos bien diferenciados por los firmados por la actor y comporta la entrega de un capital a la entidad financiera para que, de acuerdo con unos parámetros establecidos por el cliente, realice determinadas inversiones.
BANCAJA no cobró retribución o comisión alguna, características propias de un servicio de 'asesoramiento'.
El contrato que unía a las partes era el de deposito y administración de valores, y suscribiendo la actora con Bancaja, cumplimiento con la normativa en vigor, dicho contrato mucho antes de la compra de los títulos objeto de la litis, en 1989 (documento 4 de la actora).
Teniendo en cuenta por último que el demandante contrató, con anterioridadotros productos de inversión al margen de las participaciones preferentes, como fueron los Bonos Bancaja con nominal 18.000 € y con posterioridada las suscripción de títulos de participaciones preferentes series A y B, en junio del 2006 Obligaciones subordinadas 8 ª emisión con nominal de 10.000 €, y además ordenó la venta de TODOS los títulos en participaciones preferentes serie B en el año 2007 y 2009, así como la venta de las obligaciones subordinadas 8 ª emisión en 2007 y 2009 (documento 3 y bloque documento 14 de la contestación). Dichos actos de la actora presuponen un conocimiento de los contratos que nos ocupan y corrobora la alegación de que la suscripción de las participaciones preferentes se produjo con conocimiento de su contenido y efectos.
TERCERO.- Deberes de información y asesoramiento bancario, influencia de su incumplimiento en el error vicio del consentimiento.
El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en STS del 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 354/2014 ), dictada en relación con un contrato de swap, pero con doctrina perfectamente extrapolable a la contratación de otros productos financieros complejos, como las participaciones preferentes, analizó la relación de desigualdad contractual que suele existir entre el banco y su cliente minorista, los deberes de información y asesoramiento que pesan sobre la entidad financiera, y la influencia que el incumplimiento de éstos puede tener en el error vicio del consentimiento de ese cliente, diciendo:
«Alcance de los deberes de información y asesoramiento
6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.
Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.
En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.
7. Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).
El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.
En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.
8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.
La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.
Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:
a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.
b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.
c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).
Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes(...) a información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...) cumple las siguientes condiciones:
a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...).
9.Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .
El
art. 4.4 Directiva 2004/39/CE
define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como '
la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el
art. 52
De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).
A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.
Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.
Error vicio del consentimiento
10.Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato.
En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil
48. S.L. (C-604/2011), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]'.
Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación, en atención al petitumy a la c ausa petendide la demanda, apreciaron la concurrencia de error vicio en la contratación del swap y acordaron la anulación del contrato. En casación se cuestiona que la acreditada infracción de los deberes de información y de la valoración de idoneidad prevista en el art. 79bis LMV no debía haber conllevado el error vicio en la contratación de aquel producto financiero. Y al hilo de ello, el recurso cuestiona cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error.
11. Jurisprudencia sobre el error vicio. La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido quepronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.
En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (a rt. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida
12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.
De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.
Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.
Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.
13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.
En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.
En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.
En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.»
CUARTO.- Aplicación de la doctrina expuesta al caso estudiado.
Desde esa perspectiva, aplicada ahora a la contratación de las participaciones preferentes, el análisis de este recurso requiere tener presente que la actora, de 63 años de edad en 2013, era cliente de la misma oficina de Bancaja, en Algemesí, desde octubre de 1975 (folio 140), y que a lo largo de tantos años contrató allí los productos de ahorro a plazo, libreta, cuenta corriente, cuenta de valores, fondos de inversión, cuenta de crédito, tarjetas de crédito, seguros, préstamos, planes de pensiones, y avales.
En la prueba documental aportada al proceso, echamos en falta las instrucciones de comercialización de las participaciones preferentes de 30 de noviembre de 2005, ordenadas por Bancaja a sus trabajadores y el argumentario comercial de esos productos, prueba que hubiera acreditado la información facilitada a la actora con anterioridad a la suscripción de las órdenes de compra, y que la parte demandada no aportó al proceso a pesar de tener la mayor facilidad probatoria y haber sido requerida para ello, por lo que esa falta de prueba no puede beneficiarle ( artículo 217 LEC ).
Es relevante también el testimonio prestado en el acto del juicio por la empleada de Bancaja, número NUM000 , doña Rosalia , cuyo trabajo era el de 'gestora de rentas altas', quien en esa calidad informaba a la actora de los productos de inversión que le podrían interesar, y reveló que ésta era cliente minorista, que fue ella quien en 2005 le vendió las participaciones preferentes que son objeto del pleito, y añadió que visto lo que hemos visto después, la entidad no me informó adecuadamente de lo que eran las participaciones preferentes , lo que significa que, como toda la información que la actora recibió de ese producto, se la dio esa empleada -según dijo la propia testigo-, es evidente que la actora no pudo recibir sobre él una información adecuada, imparcial, clara y no engañosa, puesto que su informante carecía de ella.
El extracto de la cuenta de valores de la actora (folios 105 a 107) acredita que en los meses de enero y noviembre de 2005 realizó cinco compras de esas participaciones preferentes de Bancaja, y en 2007 y 2009 vendió parte de ellas, lo que se comprueba también en los documentos de los folios 133 a 138, que son órdenes de compra de valores firmadas por la actora delante de la testigo Sra. Rosalia , y en los documentos de los folios 141 a 173, que son liquidaciones de intereses de valores, y extractos de saldos de cuenta de valores entre los que se menciona las participaciones preferentes (folio 146).
Sin embargo, esa reiterada contratación en el año 2005, no dotó a la actora de un perfil de cliente experto, que gozara de conocimientos financieros propios que le permitieran adoptar autónomamente decisiones de contratación de productos de alto riesgo; y el que algunas de esas participaciones preferentes las vendiera en 2007 y 2009, sin conflicto entonces con Bancaja, no sanó el vicio de consentimiento que pudo afectar a la contratación de las que se cuestionan en este pleito:
Orden de compra de valores número 6512710681 de participaciones preferentes serie B, clase valor 0000103500006 por importe de 9.000 euros (folio 19).
Orden de compra de valores número 6482710678 de participaciones preferentes serie B clase valor 0000103500006 por importe de 9.000 euros (folio 20).
Orden de compra de valores número 6542710724 de participaciones preferentes serie A clase valor 0000103500002 por importe de 12.000 euros (folio 20 bis).
Y el posterior contrato de 15 de marzo del 2012, orden de venta número 55304298 de Participaciones Preferentes S/A (PPF BEF S/A), nominal 30.000 euros, y correlativa orden de suscripción número 55304298 de AC. BANKIA A 03/12 (folios 21 a 42).
Desde luego, la relación entre Bancaja, y luego Bankia, con su cliente no fue de mera intermediación en la compra de productos financieros, sino que le prestaron un verdadero servicio de asesoramiento en materia de inversión, como se deriva del hecho de que le ofreciera una gestión personalizada, mediante la asignación de una gestora personal para sus inversiones, y que en marzo de 2012, sin atender al resultado negativo del test de conveniencia (folios 111 y 112) se le ofertara el canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia, cumpliendo así los parámetros que la STJUE (Sala Cuarta) de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11 , señala al declarar que el asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ( art. 4.1.4 Directiva 2004/39 ), fijando el artículo 52 de esta norma el concepto de recomendación personalizada como aquella que se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de las circunstancias personales, no formando parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.
Así, no cabe duda de que las demandadas no fueron meras intermediarias en las operaciones de suscripción de las participaciones preferentes de Bancaja en 2005, lo que se refuerza además, como ya hemos dicho, porque no puede beneficiarles la falta de la documentación utilizada por Bancaja para la colocación de ese producto, que ha sido sustraída al conocimiento de este tribunal.
Y también respecto del canje por acciones de Bankia en 2012, pues la oferta de recompra y suscripción se dirigió 'exclusivamente a los titulares de las emisiones de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas'(folios 34 y 270). Debiendo resaltar que Bankia, al recomendar a su cliente la recompra de las participaciones preferentes y la suscripción de acciones, incumplió el artículo 79 bis apartado 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), en redacción dada al trasponer la Directiva 2004/39/CE, que prohíbe recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente sin pasarle el denominado test de idoneidad, cuyos parámetros son distintos del test de conveniencia al que se refiere el apartado 7 del citado artículo, que fue el único test que le pasó a la actora (folios 22 y 23).
En consecuencia, el perfil inversor de la actora era conservador, en 2005 y también en 2012, y las recurrentes no actuaron en las operaciones de inversión como meras intermediarias, limitándose a cumplir la orden cursada por su cliente, sino que su actuación fue de asesoramiento en todas las operaciones, pues, aplicando la doctrina contenida en la STS, Civil sección 991 del 20 de enero de 2014 ( ROJ: STS 354/2014 ) y en la STJUE (Sala Cuarta) de 30 de mayo de 2013 , entendemos que tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir participaciones preferentes, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).
A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la causa, no cabe duda de que en nuestro caso Bancaja llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de suscripción de participaciones preferentes fue ofrecido por la entidad financiera, por medio de su 'gestora de rentas altas', aprovechando la relación de confianza que tenía con la actora, como un producto financiero que podía permitir alta rentabilidad sin merma de la seguridad, que era esencial para la cliente.
QUINTO.-De la doctrina de los actos propios.
Tal comportamiento de la actora no está afectado por la denominada doctrina de los actos propios, que tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 ); y que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, pues constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005 ).
Que la actora contratara participaciones preferentes de Bancaja en 2005, que luego vendiera algunas en 2007 y 2009, y que las demás las canjeara por acciones de Bankia en 2012, no es contradictorio ni incoherente con la presentación, en 2013, de su demanda de nulidad de las participaciones preferentes que canjeó por acciones y del contrato de suscripción de éstas, cuando fue consciente del error de conocimiento que vició el consentimiento que prestó en esos contratos.
SEXTO.-De la anulabilidad de contratos extinguidos a fecha de interposición de la demanda.
Sostiene la recurrente que no cabe la declaración de nulidad por vicio del consentimiento de unos contratos que, al tiempo de la interposición de la demanda, se encontraban extinguidos y cancelados desde junio del 2007 y julio del 2009 por voluntad de la actora al haber vendido sus títulos en el mercado secundario, refiriéndose a las ordenes de compra de valores objeto de la litis, que no fueron objeto del contrato de oferta y suscripción de acciones de Bankia cuya nulidad radical se declara, esto es:
La orden de compra número 6512710681, de participaciones preferentes serie B, clase valor 0000103500006 por importe de 9.000 (folio 20) y
La orden de compra número 6482710678, de participaciones preferentes serie B clase valor 0000103500006 por importe de 9.000 (folio 19).
Es verdad que el contrato de oferta de recompra y suscripción de acciones Bankia, que al describir el valor objeto de venta dice '57530002 - DE. PPF. BEF S/A código ISIN KYG0727Q1073, Nº títulos 50, nominal 30.000', parece querer referirse a participaciones preferentes serie A.
Sin embargo, en el extracto de la cuenta de valores de la actora, aportado por la parte demandada, constan los siguientes apuntes (folios 105 a 107):
COMPRAS
P. PREF. BANCAJA A, código ISIN KYG0727Q1073, compracomitente, 04/01/2005, títulos 83, Efectivo operación 49.800 eur.
P. PREF. BANCAJA A, código ISIN KYG0727Q1073, compracomitente, 08/11/2005, títulos 20, efectivo operación 12.000 eur.
P. PREF. BANCAJA B, código ISIN KYG0727Q1156, compracomitente, 08/11/2005, títulos 15, efectivo operación 9.000 eur.
P. PREF. BANCAJA A, código ISIN KYG0727Q1073, compracomitente, 09/11/2005, títulos 10, efectivo operación 6.000 eur.
P. PREF. BANCAJA B, código ISIN KYG0727Q1156, compracomitente, 16/11/2005, títulos 2, efectivo operación 1.200 eur.
Total títulos comprados 113 A y 17 B
VENTAS
P. PREF. BANCAJA B, código ISIN KYG0727Q1156, ventacomitente, 06/06/2007, títulos 9, efectivo operación 5.400 eur.
P. PREF. BANCAJA B, código ISIN KYG0727Q1156, ventacomitente, 07/06/2007, títulos 10, efectivo operación 6.000 eur.
P. PREF. BANCAJA B, código ISIN KYG0727Q1156, ventacomitente, 07/06/2007, títulos 10, efectivo operación 6.000 eur.
P. PREF. BANCAJA B, código ISIN KYG0727Q1156, ventacomitente, 19/06/2007, títulos 1, efectivo operación 600 eur.
P. PREF. BANCAJA A, código ISIN KYG0727Q1073, ventacomitente, 24/06/2009, títulos 63, efectivo operación 37.800 eur.
P. PREF. BANCAJA B, código ISIN KYG0727Q1156, ventacomitente, 08/07/2009, títulos 2, efectivo operación 1.200 eur.
Total títulos vendidos 63 A y 31 B
Lo cual es verdaderamente imposible, pues habiendo comprado 17 P. PREF. BANCAJA S/B, no pudo vender 31 y mantener en su poder las 30 que representan los dos títulos S/B que acompaña con su demanda (folios 19 y 20). De igual manera que, habiendo comprado 113 P. PREF. BANCAJA S/A, no pudo vender 63 y mantener en su poder sólo las 20 que representa el título S/A que, acompañó con su demanda (folio 20 bis).
En definitiva, la deficiente aportación probatoria hace imposible a este tribunal desentrañar la maraña de títulos creada por BANCAJA. Por ello, como el artículo 217 LEC remite, para la distribución de la carga de la prueba, a la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, y como en esa disponibilidad y facilidad para obtener y aportar pruebas en esta clase de procesos, tiene notable ventaja la entidad bancaria que, por los medios humanos y materiales con los que cuenta, y por su profesionalidad, tiene acceso a toda la documentación producida por la compra y la venta de títulos realizada por ella con sus clientes, ella debe soportar las consecuencias derivadas de la falta de prueba que nos hubiera permitido conocer con exactitud la situación de los títulos objeto del pleito.
El recurso se desestima.
SÉPTIMO.-No apreciamos la existencia de dudas de hecho ni de derecho que, conforme al artículo 394 LEC , nos permitirían no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia a la demandada.
OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben ser impuestas a la recurrente, por haber sido desestimado.
NOVENO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.
En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español
Fallo
Desestimamos el recurso interpuesto por BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO, S.A. (BFA, SA) y BANKIA, SAU.
Confirmamos la sentencia apelada.
Imponemos a la recurrente las costas de esta alzada.
Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .
Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.
A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.