Sentencia Civil Nº 209/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 123/2015 de 06 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2

Avda Pedro San Martin S/N

Santander

Teléfono: 942357123

Fax.: 942357142

Modelo: TX004

Proc.: RECURSO DE APELACIÓN

Nº: 0000123/2015

NIG: 3907548120140010874

Resolución: Sentencia 000209/2015

Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 0000067/2014 - 00

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 de Santander

Intervención:

Interviniente:

Procurador:

Apelante

Alejandra

ISIDRO MATEO PEREZ

Apelado

Valentín

RAUL VESGA ARRIETA

SENTENCIA nº 000209/2015

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a seis de Mayo de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de Modificación de Medidas, núm. 67 de 2014, Rollo de Sala núm. 123 de 2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Violencia Sobre la Mujer Nº Uno de Santander, seguidos a instancia de D. Valentín contra Dª. Alejandra , con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª. Alejandra , representada por el Procurador Sr. Mateo Pérez y defendida por el Letrado Sr. Vivanco Arratibel; e impugnante y apelada D. Valentín , representado por el Procurador Sr. Vesga Arrieta y defendido por el Letrado Sr. Mora Calzada. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº Uno de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 10 de diciembre de 2014 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Raúl Vesga Arrieta, en nombre y representación de D. Valentín , contra Dª. Alejandra y, en consecuencia, declaro que procede modificar algunas de las medidas definitivas acordadas en sentencia de 29 de noviembre de 2012, recaída en el procedimiento Modificación de Medidas de Mutuo Acuerdo nº 48/2012, dictada por este mismo Juzgado que quedan sustituidas por las siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia compartida de la hija común llamada Montserrat a ambos progenitores, quedando fijado su domicilio de empadronamiento en el que tenga la madre. 2.- El régimen de guarda y custodia compartida se desarrollará de la siguiente forma: una semana con cada uno de los progenitores y una tarde de la misma con el otro progenitor a quien no lo corresponda estar, que se fija en el día miércoles desde la salida del colegio hasta 20:00 horas, así se reparten de manera equitativa periodos de estancia con la niña, sin que ésta note en demasía la ausencia del otro. El régimen será, por tanto, de semanas alternas con cada uno de los progenitores entregando y recogiendo a la menor en el colegio los lunes de cada una ella, o día lectivo siguiente cuando sean festivos o fuera del periodo escolar. En los periodos vacacionales se seguirá el mismo régimen ya que no influye en el desarrollo del mismo que la menor tenga o no clases. Para los casos de vacaciones de Navidad, en donde es posible que coincidan con un mismo progenitor la semana del 25 de diciembre con los de Cabalgata y Día de Reyes, el progenitor que no le corresponda estar con la menor estos dos últimos días, podrá elegir o la tarde de la cabalgata desde las 17:00 hasta las 22:00 horas o desde las 12:00 a 18:00 horas el Día de Reyes, comunicándoselo con 10 días de antelación a la otra parte a través de familiar y/o por medio fehaciente. A los efectos de este supuesto se considerará periodo escolar el comprendido entre la primera semana de septiembre y la última de junio de cada año aunque la menor tenga oficialmente vacaciones. Fuera de la época escolar de verano, es decir, en los meses de julio y agosto de cada año, y con el fin de que cada progenitor pueda planificar viajes estivales, se fija, salvo pacto en contrario entre ellos, que los periodos de estancia se dividan en dos de 15 días, comprendidos desde las 09:00 horas del día 1 de julio o agosto hasta las 20:00 del día 15 de julio o agosto, y desde ese momento hasta las 20:00 horas del día 31 de julio y/o agosto en donde la menor deberá ser reintegrada al otro progenitor y por lo que reste de semana hasta llegar de nuevo a la alternancia. Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio del progenitor donde se encuentre la menor en cada momento. En caso de discrepancia le tocará elegir a la madre el primer o segundo de los periodos en los años impares y al padre en los pares. 3.- La pensión de alimentos a favor de la menor que el padre ha de abonar queda fijada en la cuantía de 250 euros mensuales, que deberán ser pagaderos y sufrir las mismas variaciones que las que se recogieron en la sentencia de 29 de noviembre de 2012. También queda sin variación el resto de gastos que la menor pueda tener y al que se comprometieron los litigantes a sufragar en el modo que se indica en la referida sentencia. Quedan invariados el resto de pronunciamientos contenidos en los anteriores procedimientos que no se han visto afectados por lo acordado y decidido en el presente. No ha lugar a la imposición de costas procesales'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de Dª. Alejandra preparó recurso de apelación, por la representación de D. Valentín se impugnó la resolución, interpuestos en forma, y dado traslado de los mismos a la contraparte, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha celebrado Vista del recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: La recurrente principal doña Alejandra ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la sentencia del juzgado, se desestime íntegramente la demanda y se mantengan las medidas adoptadas en su día por mutuo acuerdo entre ellos; por su parte don Valentín , impugnante de la sentencia, ha solicitado que se elimine la pensión de alimentos establecida en beneficio de la menor o se reduzca; ambas partes se opusieron al recurso de la contraria, y el Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso de doña Alejandra y la desestimación del de don Valentín .

SEGUNDO: A efectos de dar adecuada respuesta a las cuestiones planteadas debe partirse de la consideración de que la decisión sobre el régimen de guarda y custodia de los menores debe estar regida en todo caso por su interés y en su beneficio; y la realidad social actual impone, por propia evolución de los roles parentales, por imperativo de la igualdad de los progenitores en derechos y deberes para con sus hijos y por el respeto al derecho de estos a relacionarse con aquellos de forma igualitaria, a que la situación de compartir ambos progenitores la guarda y custodia de los hijos menores se presente en principio como la opción más deseable y beneficiosa; por esta consideración la doctrina legal ha ido evolucionando en la interpretación de art. 92, apartados 5 , 6 y CC , reiterando el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras de 29 de Abril de 2013 y 25 de Abril y 22 Julio 2014 , que ' la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; precisando que así ' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Por ello, ya la STS de 22 Julio 2011 interpretó la expresión 'excepcional' que emplea el art. 92,8 CC diciendo que ' debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'. Además, debe recordarse que el Tribunal Constitucional en sentencia de 17 de Octubre de 2012 ya declaró inconstitucional la exigencia legal de informe favorable del Ministerio Fiscal; y diversas regulaciones autonómicas contemplan el régimen de custodia compartida como el prioritario y preferente, sin perjuicio de las concretas circunstancias de cada caso; así, en el Código de derecho Foral de Aragón, art. 80, o en el Código de familia catalán, art. 233.10; no cabe ya, en consecuencia, oponer recelos abstractos y generales a esta forma de regular las relaciones entre los progenitores y los hijos tras la ruptura matrimonial, que antes al contrario debe propiciarse siempre que no aparezca como mas beneficiosa la custodia monoparental. En cuanto a los requisitos o aspectos a considerar en trance de resolver sobre esta modalidad de custodia el propio TS indica ' la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio de 2011 , entre otras).'.Y, en fin, aun cuando las relaciones entre los progenitores sea una aspecto mas a valorar, la constatación de que sean malas y conflictivas no debe impedir de por si el establecimiento de la custodia compartida, sino que solo pueden considerarse un obstáculo cuando perjudican el interés del menor (SSTTSS 15 Octubre 2014, 22 Julio 2011). Por todo ello, y aun al margen de la existencia de un anteproyecto de ley - cuya existencia no hace sino abundar en la realidad social a considerar ( art. 3 CC ), aunque obviamente la sentencia de instancia no hace ni puede hacer aplicación del mismo-, que pretende incorporar al derecho positivo de la legislación común lo que ya es norma en algunas legislaciones autonómicas, la doctrina legal es clara y debe orientar indudablemente la respuesta judicial al caso que nos ocupa.

TERCERO: Tras ponderar las alegaciones de la partes y valorar las pruebas practicadas este tribunal debe asumir la decisión adoptada por el juez de instancia, que se revela acorde con la doctrina legal expuesta y ajustada a las concretas circunstancias del caso, siendo improcedente su modificación por las siguientes consideraciones: a) la aplicación del art. regulación del art. 775 LEC que se invoca por la apelante, como la del art. 91 CC que con contenido similar exige un cambio sustancial de circunstancias para la modificación de las medidas ya adoptadas, no puede desconocer ni contrariar en ningún caso el interés del menor, de manera que deberá considerarse como tal cambio aquel que indique la utilidad y conveniencia de alterar la situación de menor para conseguir una mejora en su situación; y si de ordinario se recuerda que no cabe introducir modificaciones voluntarias en las circunstancias en su día consideradas para obtener en beneficio propio cambios en las medidas ya adoptadas, no cabe argüir ese obstáculo cuando de medidas en beneficio de los menores se trata, como en este caso ocurre en que el cambio de domicilio del padre de Liencres a Santander, donde ahora trabaja, con ser voluntario, viene precisamente a sustentar claramente mejor la posibilidad de la custodia compartida; b) con ser cierto que las relaciones entre ambos progenitores han sido conlfitivas, incluso con cruce de denuncias penales que han finalizado todas ellas sin condena firme, es claro que ello no ha sido obstáculo para que ambos hayan mantenido una buena relación con Montserrat y que esa conflictividad no haya trascendido a la menor, lo que habla claramente del buen hacer de ambos progenitores, pero también de la posibilidad de que en el futuro sigan aislando sus conflictos sin permitir que Montserrat sea participe de ellos; c) el hecho de que el Ministerio Fiscal se oponga a la custodia compartida no es impedimento alguno para su establecimiento, como ya se ha expuesto, ni su criterio es vinculante para el tribunal; d) el informe psicosocial practicado en las actuaciones no solo no puede valorarse como obstáculo a la custodia compartida, sino que antes al contrario es su mejor base: a la vista del informe escrito y de las aclaraciones en juicio dadas por el psicólogo Sr. Mediavilla, se concluye que en rigor la recomendación de mantenimiento del sistema de guarda por la madre es puramente conservadora, dirigida a evitar unos riesgos que no se concretan ni se fundamentan y por la falta de seguridad de conseguir una mejora de la vida de la menor, cuando antes al contrario, al entender de este tribunal, la buena evolución y situación actual de Montserrat es la que permite y hace razonable la demanda de un cambio en la custodia profundizando así en el co-ejercicio de las funciones parentales entre ambos progenitores en situación de igualdad; ambos padres son igualmente capaces para el ejercicio de la guarda, como se desprende del informe psico-social e incluso así se consideran mutuamente y ambos tienen habilidades parentales como afirmó el perito, y vienen ejerciéndolas de forma cabal y responsable en la forma en que la tenían atribuida, pues los únicos incumplimientos que se imputan por doña Alejandra a Valentín son relativos a la asistencia a actividades extraescolares, acerca de lo cual dio una explicación razonable en juicio, y retrasos no relevantes en el pago de la pensión de alimentos, impago de algunas actividades extraescolares que no se concretan o de los incrementos de la pensión que no se revelan tampoco importantes ni decisivos a estos efectos; y el hecho de que don Valentín se sirva de una tercera persona para poder compaginar su trabajo con la guarda de la menor, al comienzo de la jornada escolar no puede ser valorado como un ejercicio inadecuado de la misma; si además de esa capacidad igual de ambos progenitores Montserrat se relaciona con ambos perfectamente, con un vinculo afectivo normalizado con los dos, constituyendo ambos figuras de apego y seguridad, la propia dinámica de la relación, que ya se fue ampliando en el tiempo desde las primeras medidas, muy restrictivas en cuanto a la relación con el padre mientras Montserrat era muy pequeña, conduce a la custodia compartida como forma mas adecuada de relación de la menor con ambos, como mejor marco de convivencia y profundización en la relación tanto con el padre como con la madre; y nada permite considerar que el cambio desde la situación actual hasta la custodia compartida, dadas las buenas circunstancias de las que se parte, constituya un riesgo para la menor ni peligro de ninguna clase, y si antes al contrario una mejora de sus condiciones de relación con ambos padres, ya de por si buenas como se desprende de todo lo actuado; de hecho, ni siquiera en el ámbito escolar se ha acreditado que el cambio ya realizado en ejecución de la sentencia del juzgado haya supuesto daño o perjuicio alguno para la menor; en definitiva, en las circunstancias dadas, la constatación de que Montserrat viene siendo bien asistida y formada en todos los aspectos correctamente por ambos progenitores con el sistema de guarda monoparental en su día instaurado de mutuo acuerdo, al punto de que ella misma ' considera que vive una custodia igualitaria con cada uno de sus progenitores, sin sentir que su padre sea en ningún caso periférico y manteniendo integro su apego hacia él', no puede esgrimirse como argumento para eludir un sistema aun mejor para la menor y querido por el padre, en el que ella viva realmente de forma igualitaria con los dos; e) en su audiencia a través del quipo psicosocial Montserrat no manifestó desear la custodia compartida y si solo una mayor alternancia en las visitas de verano, pero además de que por su edad no puede considerarse su voluntad decisiva en este punto, tampoco consta que manifestara oposición alguna al respecto; f) el hecho de que doña Alejandra vaya a tener otro hijo, hermano o hermana por tanto de Montserrat , no es obstáculo para que Montserrat viva con sus progenitores en régimen de custodia compartida, pues tal régimen no supone una separación de ese nuevo hermano o hermana como lo seria en caso de atribución exclusiva de la guarda al padre, y le permitirá sin duda crear y mantener una adecuado vinculo afectivo con él o ella. En definitiva y resumiendo, habida cuenta de las circunstancias del caso este tribunal comparte plenamente el criterio del juez de instancia de que el sistema de guarda compartida solicitado por el padre es en este momento posible y mejor para Montserrat que el que ha regido hasta ahora y desde el año 2012 de guarda únicamente por la madre, por lo que aun no habiendo en esta ocasión el mutuo acuerdo de ambos progenitores que si existió entonces, debe acordarse como ya viene establecido.

CUARTO: Por su parte don Valentín ha solicitado que en razón al nuevo sistema de guarda se le exima de abonar pensión de alimentos para su hija Montserrat , sobre la base de que el juez ha errado en al valoración de las pruebas y en la ponderación de las circunstancias. Pues bien, debe partirse de la consideración elemental de que la custodia compartida no supone que ambos progenitores se desentiendan de las obligaciones alimenticias del hijo cuando esta conviviendo con el otro, y no debe confundirse ese régimen de convivencia con el régimen de alimentos. En el presente caso ninguna prueba acredita cuanto expone el recurrente sobre la pretendidamente desahogada situación económica de doña Alejandra , ni se ha intentado siquiera acreditar los ingresos que pueda tener actualmente o los que tenga su esposo, ya que reconocidamente ha contraído nuevo matrimonio, no siendo posible obtener de sus manifestaciones al equipo psicosocial acerca de su situación voluntaria de no trabajar en razón a su actual embarazo la conclusión de suficiencia económica plena, con mejora de su situación anterior, que se pretende, máxime considerando el próximo nacimiento de otro hijo con sus correspondientes necesidades; y antes al contrario consta que en el sistema de guarda anterior don Valentín había asumido en el año 2012 una obligación de alimentos de 316,86 euros actualizable, lo que habla de la diferencia de posibilidades alimenticias por parte de uno y otra; por otra parte, aunque ciertamente se acredita un incremento de la renta de alquiler que paga don Valentín sobre la que pagaba en el año 2008, ni es un cambo sustancial en razón a su importe, ni su estricta necesidad resulta acreditada - no en cuanto al alquiler en sí, sino en cuanto a la renta por ese importe-, al punto de justificar una disminución de la pensión de alimentos de la hija menor de edad; por todo ello, la reducción acordada en la sentencia a la vista del nuevo sistema de convivencia se considera suficiente y respetuosa con el principio de proporcionalidad que rige la materia ( art. 146 CC ).

QUINTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., procede no hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia por el recurso principal, habida cuenta de las serias dudas que plantea la definición del interés del menor en estos casos y en relación con la custodia; pero si debe hacerse aplicación del principio general del vencimiento objetivo en cuanto al recurso por impugnación de don Valentín , al no apreciarse merito para otro pronunciamiento.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por doña Alejandra y don Valentín contra la ya citada sentencia del juzgado.

2º.- No hacemos especial imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por doña Alejandra ; pero si condenamos a don Valentín al pago de las costas causadas en esta alzada por el suyo.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe