Sentencia Civil Nº 209/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 148/2014 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00209/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0005719

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000148 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000313 /2013

Recurrente: NCG BANCO, S.A.

Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS

Abogado: LUIS PIÑEIRO SANTOS

Recurrido: Consuelo , Melchor

Procurador: VANESSA NUÑEZ MARTINEZ

Abogado: MONICA LOPEZ GONZALEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 209

En Vigo, a once de mayo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 313/2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 148/2014, en los que aparece como parte apelante: la entidad demandada 'NCG BANCO, S.A.', representada por el Procurador de los tribunales, DOÑA FATIMA PORTABALES BARROS, asistido por el Letrado DON LUIS PIÑEIRO SANTOS; y como parte apelada: los demandantes DOÑA Consuelo y DON Melchor , representados por el Procurador de los tribunales, DOÑA VANESSA NUÑEZ MARTINEZ, y asistidos por el Letrado DOÑA MONICA LOPEZ GONZALEZ.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de esta ciudad, con fecha 23-12-2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' Se estima sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Vanesa Núñez Martínez en nombre y representación de DON Melchor y DOÑA Consuelo contra la entidad NOVAGALICIA BANCO S.A. representado por la Procuradora Doña Fátima Portabales Barros.

1º.- Se declara la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado el día 23 de junio de dos mil ocho, 2º.- Se condena a la entidad financiera a reintegrar la suma de 103.211,15 euros, más los intereses legales devengados hasta la fecha de pago, deducidas las cuantías ya recibidas (19.290,54 euros).

Se imponen las costas a la demandada.'

Segundo.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de NCG BANCO, S.A, se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 7-05-2015.

Fundamentos

Primero.- Nulidad de actuaciones.

La parte recurrente insta, en primer término, la declaración de nulidad de actuaciones por defectos en la grabación, al amparo de los arts. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Estima que no se hizo la grabación de las declaraciones del testigo Sr. Borja , empleado de la entidad demandada, lo que, además de la infracción de los arts. 147 y 148 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , determina efectiva indefensión, no solamente por no poder relacionar las afirmaciones del testigo con la prueba practicada, sino porque el tribunal de la apelación no puede llevar a cabo el nuevo examen de actuaciones.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 mayo 2014 señala: 'Son ya varias las resoluciones en las que esta Sala ha tratado la cuestión de la defectuosa grabación del juicio o de la vista, bien porque la misma no se produjo o el soporte de la grabación se perdió, bien porque la realizada tenía defectos que dificultaban su visionado o audición. Tales son las 22 diciembre 2009, 10 noviembre 2011, 20 febrero 2012, 26 julio 2012 y 13 mayo 2013). Las conclusiones que sobre esta cuestión alcanzan estas sentencias pueden sistematizarse, en lo que aquí interesan en las que a continuación se exponen:

i) El principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso. La nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio.

ii) Según el 469. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, esta o la vulneración del art. 24 de la Constitución Española se hayan denunciado en la instancia. La inobservancia de este requisito excluye la indefensión, por cuanto esta no concurre si la parte ha incurrido en ella por su propia actuación.

iii) No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito. Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada, que se concreta en la defectuosa documentación del juicio o de la vista mediante su grabación audiovisual, ha supuesto una indefensión material.

iv) Es carga de la parte recurrente precisar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio, en función de datos concretos no recogidos en el acta que documentó el juicio. La defectuosa grabación de las vistas por sí misma no provoca la nulidad de lo actuado'.

Ciertamente en el presente caso se constata que la grabación respecto a la declaración testifical del Sr. Borja , empleado de la entidad demandada, resulta parcialmente inaudible. Pero tal circunstancia no determina por si sola la nulidad de actuaciones. Los arts. 238. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil disponen que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. Por ello y, además de la irregularidad procesal, es preciso que la misma haya supuesto una efectiva indefensión material y, en consecuencia, trascendente de cara a la resolución del pleito ( sentencias del Tribunal Constitucional 205/1991 , 139/1994 , 164/1996 o 217/1998 ) y tal indefensión ha de ser acreditada por la parte.

Relaciona la recurrente su sedicente indefensión con el hecho de no poder actuar adecuadamente su derecho de defensa y la imposibilidad del tribunal ad quemde revisar lo actuado por el tribunal de instancia.

Evidentemente y a pesar de la defectuosa grabación parcial, la parte ahora recurrente conoce perfectamente el contenido del testimonio de su empleado. No solamente estaba presente en el juicio sino que incluso dirigió preguntas al testigo y además, constatando plenamente tal conocimiento, transcribe en el escrito de interposición del recurso, todas aquellas respuestas del testigo que estima favorecen la posición de la entidad. Y, en fin, formaliza el recurso de apelación, incluyendo además de una serie exhaustiva de alegatos, el correspondiente a la errónea valoración de la prueba testifical (justamente la relativa al referido testigo).

Y, en relación con el examen del tribunal, además de que el contenido de las declaraciones del testigo se recoge mediante trascripción literal en la propia sentencia (cuyo contenido no es negado o impugnado por el recurrente), la resolución de las cuestiones debatidas en el recurso se resuelven con absoluta independencia del testimonio, en la medida en que tratándose de un testigo empleado de la propia entidad y que intervino en la comercialización del producto con los clientes, se trata de una exposición carente de toda imparcialidad y que por ello no resulta en absoluto fiable, en la medida en que procede de una persona que, en su condición de dependiente de la entidad de crédito, tiene un claro interés en el resultado del litigio, ello además de que era la persona encargada por la entidad de proporcionar la información a los clientes y en consecuencia, la que responde frente a la misma de no haberla realmente proporcionado. Y es que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 : 'No es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información, sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar la información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

En suma, los parciales defectos de audición no justifican la declaración de nulidad del juicio.

Segundo.- Caducidad de la acción.

Ciertamente nos hallamos ante una acción de anulabilidad en cuanto que el vicio denunciado afecta al consentimiento, pero el contrato realmente existe. De ahí que, efectivamente, la norma aplicable sea el art. 1301 del Código Civil , en cuanto previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 mayo 2008 , expone: 'Esta Sala ha declarado con reiteración, entre las más recientes, en sentencia de 9 de mayo de 2007 , que el plazo de cuatro años que fija el art. 1301 para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, según se desprende del art. 1300 del Código Civil , al cual se remite implícitamente el art. 1301 'concurran los requisitos que expresa el art. 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales no hay contrato ( sentencias de 18 octubre 2005 , 4 octubre 2006 , 6 septiembre 2006 , 28 septiembre 2006 y 22 febrero 2007 '.

La cuestión nuclear que se plantea es, por tanto, la de determinar el dies a quodel cómputo de los cuatro años.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 2003 , señala: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse, de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ) y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo» y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó». Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción sólo podría ejercitarse «desde» la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta'.

Y la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 , itera: 'Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato. No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ». El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes. Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Pues bien, en el caso presente, las partes formalizaron la orden de compra de valores '4711620007 Part. Caixanova 05-MY' con fecha 26 de marzo de 2008. Atendiendo a la dicción del art. 1301 del Código Civil (en cuanto señala que el cómputo del plazo se inicia desde la consumación) y a la citada doctrina jurisprudencial que lo interpreta, en el caso presente, fijado el plazo inicial en la fecha en que los ahora demandantes vinieron a tener noticia de la naturaleza del vicio que afectaba al consentimiento (que puede situarse en el mes de marzo de 2012, fecha de la comunicación que se remite a la entidad de crédito solicitando copia de los productos contratados), es llano que presentada la demanda con fecha 6 de mayo de 2013, no había transcurrido el plazo prescriptivo de los cuatro años y, consecuentemente, la acción se hallaba plenamente viva y vigente.

Tercero.- Infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil ; infracción de los arts. 316 , 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y vulneración de los arts. 79 y concordantes de la Ley 24/1988, de 28 de julio , reguladora del Mercado de Valores y restante normativa sectorial aplicable.

1. Los demandantes D. Melchor y D.ª Consuelo solicitan en su demanda la nulidad del contrato de participaciones preferentes celebrado con la entidad 'Caixanova' (con posterioridad 'Novagalicia Banco' y en la actualidad 'NCG Banco S. A.') en fecha 26 de marzo de 2008 , que tenían por objeto la suscripción de valores denominados '4711620007 Part. Caixanova 05-MY'. Y la nulidad se solicita, por incumplimiento por parte de la entidad ahora demandada de las obligaciones que, con carácter previo a la contratación del producto, le correspondían respecto a la información, lo que determinaba la existencia de vicio en la prestación del consentimiento derivado de la ausencia o insuficiencia de información.

Pues bien, la respuesta conjunta a los motivos impugnatorios que se agrupan en este apartado, pasa por analizar, en primer término, el tipo de información prenegocial que se ofrece por la entidad a los aquí demandantes sobre el producto a contratar, de suerte que, naturalmente y con respecto a la inexistencia de error esencial e inexcusable, el elemento de controversia que se introduce se circunscribe a determinar si aquellos fueron o no adecuadamente informados del contenido del contrato con carácter previo a su suscripción y, en su caso, si dicha falta de información debía determinar la nulidad de los contratos. Y es que como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 8 septiembre 2013 : 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características, aunque el emisor fuera un banco extranjero, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'. El planteamiento de tal cuestión hace conveniente la aportación de unas precisiones previas.

a) Respecto de su naturaleza y características, las participaciones preferentes vienen reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que en su art. 7 señala que los recursos propios de las entidades de crédito y grupos consolidables de entidades de crédito comprenden, entre otros, las participaciones preferentes.

La Disposición Adicional Segunda de dicha Ley , enumera los requisitos que deberán cumplir las participaciones preferentes, entre los que destacan:

- Fijar la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes.

- No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

- No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

- Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España.

- Cotizar en mercados secundarios organizados.

- En los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante.

De acuerdo con ello, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 septiembre 2014 , señala: 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda. En el momento en que se cursaron las órdenes de compra de acciones preferentes cuya nulidad es postulada por las demandantes, en los años 2006 y 2007, se hallaban reguladas en el art. 7 y la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, 'las participaciones preferentes'. Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión. Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada. En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza'.

b) Como igualmente precisábamos en anteriores resoluciones, se trata de negocios jurídicos que vienen calificados por su complejidad, carácter que se ve normativamente refrendado por lo establecido en el art. 79 bis 8. a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , reformada por la Ley 47/2007 de incorporación de la Directiva 2004/39/CE, en el que se cataloga a los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 (entre los que se encuentran las participaciones preferentes) como productos complejos por contraposición con los productos no complejos (ejemplo, acciones y obligaciones que no incorporen derivados). De manera que la complejidad la afirman las propias previsiones legales.

c) Los demandantes, a los efectos prevenidos en el art. 78 bis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, debe calificarse como cliente minorista, en la medida en que, ni se ha acreditado que se encuentren entre aquellos a quienes se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, ni tampoco quedan incluidos en las diversas categorías a las que el precepto atribuye la condición de clientes profesionales (entidades financieras, Estados y administraciones regionales, empresarios que individualmente reúnan las condiciones prevenidas en el mismo precepto o inversores institucionales) y sin que asimismo se trate de clientes que hubieren solicitado con carácter previo la condición de profesionales o hubieren renunciado a su tratamiento de clientes minoristas.

d) Citando la sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2014 : 'Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

2. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 2014 , expone: 'Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 enero 2014 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swappor error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente; en ella se examinó el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swapy la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato.

Hecha la anterior precisión se procede a examinar las dos cuestiones planteadas en el motivo, relativas a la delimitación de los test de evaluación y a la incidencia de la falta de información en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Según se declaró en la sentencia de 20 enero 2014 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la sentencia, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 , en la que - aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID - se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del Código Civil , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis Ley de Mercado de Valores, apartados 2 y 3 y art. 64 del Real Decreto 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar - y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera - lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad - no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C- 604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swaprealizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'. Además, en la sentencia de 20 enero 2014 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia - que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el art. 73 del Real Decreto 217/2008 - de la finalidad del test de idoneidad - que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada - en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el art. 72 del Real Decreto 217/2008 .

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la sentencia de 20 enero 2014 , se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

a) El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

b) El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

c) La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( art. 79 bis 3 Ley de Mercado de Valores ) - es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

d) El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

e) En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo '.

3. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 , en torno a las consideraciones generales sobre el error vicio del consentimiento, señala: 'La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261. 2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ' y reiterado en sentencias posteriores'.

4. Como se viene diciendo, la cuestión que se suscita se polariza en torno a la información precontractual o previa a la perfección del contrato. Y, al respecto, en el caso presente, debe partirse de las siguientes consideraciones:

i) La orden de compra de valores suscrita por los demandantes y la entidad 'Caixanova' en fecha 26 de marzo de 2008, tenía por objeto la adquisición de participaciones preferentes '4711620007 Part. Caixanova 05-MY' por un nominal total de 171.000 euros y vencimiento el 31 de diciembre de 2050. Tales participaciones, como se deja dicho, deben calificarse como un producto complejo, en cuanto se incluyen en la categoría de 'instrumentos financieros derivados' y por ello se califican en la Ley de Mercado de Valores ( arts. 2. 2 y 79 bis, apartado 8), en coherencia con la Directiva 2004/39 , como 'productos complejos' por contraposición a los 'no complejos' ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 ).

ii) En atención a la fecha de celebración del contrato (26 de marzo de 2008), resulta de aplicación la doctrina normativa de la Ley del Mercado de Valores, tras la reforma operada por la Ley 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE [MIFID].

iii) Los actores, a los efectos prevenidos en el art. 78 bis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, deben catalogarse como clientes minoristas.

iv) La entidad 'Caixagalicia' actuó prestando un servicio de asesoramiento financiero, con arreglo a lo dispuesto en el art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE y 52 de la Directiva 2006/73/CE y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 , en la medida en que se trata de un producto que fue recomendado y ofrecido por un comercial de la propia entidad de crédito y de forma personalizada a la actora. En efecto, el Sr. Borja , a la sazón empleado de la entidad demandada, situación en la que permanece, y encargado de gestionar con los actores la contratación del producto, manifestó que él y el director de la sucursal decidieron ofrecerle las participaciones preferentes y que, efectivamente, él se las ofreció. A partir de tales declaraciones, no supone mayor esfuerzo lógico considerar que efectivamente se realizaron recomendaciones personalizadas a la hoy actores, en su condición de posibles inversores, recomendaciones basadas en sus circunstancias personales y sin que conste ni se haya acreditado que la inversión hubiere sido divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. En suma, y siguiendo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 30 de mayo de 2013 , tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap(en el caso, participaciones preferentes) realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

5. I) La sentencia del Tribunal Supremo de 20 enero 2014 , respecto a las evaluaciones, expone: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 Ley de Mercado de Valores ( art. 19.5 de la Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 Ley de Mercado de Valores ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Para ello, especifica el art. 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)'.

II) En el presente caso, consta efectivamente una hoja de fecha 21 de febrero de 2008, en la que se recogen los datos sobre conocimientos y experiencia en inversión financiera del Sr. Melchor . Tal evaluación solamente se refiere al Sr. Melchor y es que no se realizó el test de conveniencia a la Sra. Consuelo , a pesar, primero, de que en la orden de compra de valores aparece la misma como titular, segundo, de que asume igual condición en el contrato de depósito o administración de valores suscrito el 24 de marzo de 2008 y, por último, de que la normativa es preceptiva respecto a su realización a todos los afectados por la inversión. Además y aún respecto a la persona que lo suscribe, resulta una evaluación carente de todo valor. Es un test que ha sido cumplimentado mecánicamente por la propia entidad, sin que se hubiere sometido un cuestionario previo al cliente, como se deduce con total claridad del hecho de que las respuestas no se ajustan a las circunstancias personales del cliente. Así, por ejemplo, se consigna que está familiarizado con productos de alto riesgo y que ha concluido operaciones respecto a tal tipo de productos, ocasionalmente, cuando no consta que los hubiere contratado con anterioridad o se indica, en cuanto al nivel de estudios, que tiene estudios universitarios o formación media en finanzas, dato que resulta falso. No es baladí a este respecto la afirmación del propio empleado de la entidad demandada Sr. Borja , cuando expone que 'yo no elaboré el test Mifid' o 'nadie le preguntó si tenía estudios universitarios'.

Y añádase, a lo anterior que no se formalizó el test de idoneidad, destinado a que la entidad pudiere conocer la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, siendo así que, como se deja dicho, la entidad prestaba un servicio de asesoramiento.

6) La documentación entregada a los actores antes de la contratación propiamente dicha (suscripción de la orden de compra de valores de 26 de marzo de 2008), se limitó al 'Contrato de depósito o administración de valores' de 24 de marzo de 2008 y la hoja que incluye el test de conveniencia firmada el 21 de febrero de 2008. No consta que se hubiere hecho entrega del 'Tríptico Resumen del folleto informativo completo' que la parte demandada aporta con su escrito de contestación a la demanda.

Pues bien, el 'Contrato de depósito o administración de valores' por su propia naturaleza y habida cuenta de que no tiene otra finalidad que la de regular las relaciones entre la entidad y el cliente para los eventuales contratos de valores que pueden suscribirse en el futuro, carece de toda información respecto a productos financieros concretos y, por ello, respecto a la contratación de participaciones preferentes.

Y la hoja sobre 'conocimientos y experiencia en inversión financiera', destinada a dar noticia a la entidad sobre conocimientos y experiencia inversora del cliente para efectuar un análisis de conveniencia de sus operaciones (como reza el propio documento), no contiene, como es lógico dada su finalidad, ninguna información sobre las participaciones preferentes, limitándose a enumerarlas ('acciones o participaciones preferentes cotizadas') entre los productos de riesgo medio.

Por consiguiente, debe concluirse que no se realizó la más mínima información precontractual por escrito.

7) Respecto a la información verbal, la entidad demandada afirma que la misma fue proporcionada por personal de la entidad. A tal efecto compareció en el presente procedimiento Don. Borja , empleado de 'Caixanova' que intervino en la comercialización del producto con los demandantes. Habrá de precisarse que la declaración del mismo debió adoptar la forma de interrogatorio judicial en la modalidad prevista en el art. 309 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, como persona que intervino en nombre de la persona jurídica (y que podría ser citada en calidad de testigo si ya no formara parte de la entidad) ', de modo que, de conformidad con lo prevenido en el art. 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto a ella podrían valorarse como ciertos exclusivamente los hechos cuya fijación le fuere enteramente perjudicial y respecto a los demás (cual es el caso) su valoración habría de hacerse con arreglo a la sana crítica, es decir que su versión, en cuanto parte, habría de confirmarse con otros medios probatorios.

En cualquier caso, de las propias precisiones del testigo (que recoge la propia parte recurrente, en el alegato Tercero 2, b] del escrito de interposición del recurso), se deduce que no hubo información sobre los riesgos del producto. Y, en todo caso, se trata de una exposición carente de toda imparcialidad y que por ello no resulta en absoluto fiable, en la medida en que procede de una persona que, en su condición de dependiente de la entidad de crédito, tiene un claro interés en el resultado del litigio, ello además de que era la persona encargada por la entidad de proporcionar la información a los clientes y en consecuencia, la que responde frente a la misma de no haberla realmente proporcionado. Y es que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 : 'No es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información, sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar la información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

8) En definitiva, no consta que se hubieren proporcionado a los interesados datos veraces y reales sobre el producto, esencialmente los relativos a los riesgos (como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 2014 , el error substancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto). Tampoco por escrito se facilitó información prenegocial y no consta, por otro lado, que los demandantes hubieren adquirido tal conocimiento por otros medios (no se acreditada una especial cualificación en relación con los conocimientos específicos de este tipo de productos financieros complejos). Y así, ausente (o, cuando menos, improbada) la preparación personal suficiente de los clientes para comprender la complejidad del contrato, sin que recibieran una explicación completa y real del tipo de producto y especialmente de sus altos riesgos (se insiste, elemento esencial y decisivo), se constata un consentimiento no informado y, por tanto, viciado por concurrir error. Y sin que se oponga a tal conclusión el requisito de la inexcusabilidad del error, por cuanto, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 : 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'. Y es que, como sanciona la sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 , 'El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes y, en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 de la Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

En suma, y en relación con los tres primeros apartados impugnatorios del recurso, ni la sentencia incurre en error valorativo por apreciar que ha habido vicio del consentimiento en la contratación, ni la valoración probatoria puede calificarse de ilógica, ni, en fin, existe vulneración de la doctrina normativa de la ley de Mercado de Valores, en relación con las obligaciones informativas que la misma impone.

Cuarto.- Infracción de los arts. 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil y de la doctrina de los actos propios.

La parte recurrente alega la existencia de actos propios que demostrarían la existencia de una confirmación tácita de los contratos de participaciones preferentes, de suerte que devendría de aplicación la doctrina normativa del art. 1313 del Código Civil , según el que la confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. En el escrito de contestación a la demanda venía a calificarse como acto confirmatorio o que se vincula con la doctrina de los actos propios de la actora, la percepción de rendimientos durante varios años sin formular queja alguna.

Tal pretensión deviene improsperable. El art. 1311 del Código Civil dispone que se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y, como es conocido la llamada doctrina de los actos propios, surgida originariamente en el ámbito del derecho privado, significa la vinculación del autor a una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito en el sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia con el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2000 , recuerda: 'Como ha señalado la reciente sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2000 «el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ('nemo potest contra proprium actum venire'), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7. 1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias de la Sala, como las de 27 enero y 24 junio 1996 ; 16 febrero , 19 mayo y 23 julio 1998 ; 30 enero , 3 febrero , 30 marzo y 9 julio 1999)' . Y, en relación con sus requisitos, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 mayo 2001 , expone: '... hay que consignar que es principio general de Derecho, que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, principio que tenía ya constancia en el añejo texto de Las Partidas, y que supone un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia de la buena fe y de la exigencia de la observancia de una coherencia en el ámbito del tráfico jurídico y siempre que concurran los presupuestos o requisitos exigidos por la doctrina para su aplicación y que son los siguientes: a) En primer lugar, que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídicamente afectante a su autor y b) que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente ( sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1996 , 4 de enero , 13 de julio , 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 200)'.

Pues bien, la percepción de rendimientos, sin deducir queja, objeción o reparo alguno, no puede considerarse como vinculante acto propio, ni entraña acto alguno de confirmación tácita del contrato. La jurisprudencia interpretativa del art. 1311 del Código Civil señala que para que se produzca la confirmación tácita es preciso que el acto inequívocamente confirmatorio se realice una vez que se tiene conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta desaparecido ( sentencias del Tribunal Supremo 10 abril 1976 , 27 octubre 1980 , 4 julio 1991 , 15 febrero 1995 , 12 noviembre 1996 y 4 octubre 1998 ). Y la percepción de intereses, (y, con más razón la ausencia de queja o reclamación) no supone el conocimiento de la causa de nulidad, en la medida en que constituye una consecuencia necesaria y propia del contrato que la actora creía haber celebrado. De modo que, cuando comprueba la verdadera naturaleza del producto que había adquirido, deduce ya la primera reclamación (petición de documentación a la entidad demandada el 19 de marzo de 2012). Ello además de que la confirmación exige ineludiblemente una actividad libre y consciente, con ánimo o voluntad convalidante ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 noviembre 1948 y 12 noviembre 1996 ), que no puede deducirse de la actitud pasiva respecto a recepción de intereses, sin que tampoco quepa inferir de tal hecho la voluntad de renunciar la acción de nulidad del contrato.

Quinto.- Infracción de los arts. 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Denuncia la parte recurrente vicio de incongruencia de la sentencia de instancia al haber concedido mayores intereses legales que los solicitados.

En efecto, la incongruencia por exceso supone una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las pretensiones de las partes ( sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 ) y debe apreciarse (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 18 mayo 1999 , 12 abril 2000 o 31 octubre 2002 ) cuando la sentencia concede más de lo pedido ( ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum).

No es de apreciar, sin embargo, concurra tal exceso en el presente caso. Efectivamente, el Fundamento de Derecho Noveno del escrito de demanda, referido a los intereses, señalaba que procedía 'imponer a la demandada el abono de los intereses generados desde la interpelación judicial'. Y el suplico incluía la petición de condena de la demandada a reintegrar la cantidad de 171.000 euros 'más los intereses legales devengados hasta la fecha del pago'.

Y el fallo de la sentencia se limita a transcribir aquella petición: '2º Se condena a la entidad financiera a reintegrar la suma de 103.211, 15 euros más los intereses legales devengados hasta la fecha de pago, deducidas las cuantías ya recibidas (19.290,54 euros)'.

No se aprecia, por ello, infracción de los arts. 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sexto.- Vulneración del art. 1109 del Código Civil .

La vulneración del art. 1109 del Código Civil , se denuncia, por cuanto entiende la recurrente que la sentencia de instancia condena al pago de intereses desde el momento de la disposición y no desde la interpelación judicial o, subsidiariamente, desde la reclamación previa.

Habrá de recordarse que, en observancia de lo prevenido en los arts. 209. 4 ª y 458. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 14 febrero 1991 , 18 febrero 1992 , 10 febrero 1993 , 20 febrero 1995 , 7 octubre 1996 , o 20 junio 2000 ), el recurso ha de dirigirse contra el fallo de la sentencia, donde se describen los pronunciamientos de la misma y no frente a sus razonamientos. Y es que, si bien, en efecto, en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia de instancia, se incluye un cita jurisprudencial (' las cantidades percibidas deberán restituirse con el interés legal del dinero desde el momento de la disposición [ sentencia del Tribunal Supremo de 4 diciembre 2001 ]), ningún pronunciamiento incluye el fallo de la misma respecto a que los intereses deban abonarse desde el momento de la disposición, lo que lleva a desestimar este concreto motivo.

Séptimo.- Vulneración del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El primero de los motivos de infracción que se denuncia es el relativo al hecho de que nos hallaríamos ante una estimación parcial de las pretensiones de la demanda.

En el suplico del escrito de demanda se solicitaba literalmente: ' Se declare la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado con la demandada y, en todo caso, se condene a la misma a reintegrar a mi mandante la cantidad de 171.000 euros, importe del capital aportado, más los intereses devengados desde la fecha del pago, deducidas las cuantías ya recibidas, con expresa condena al pago de todas las costas causadas en este procedimiento. Si la causa de pedir de la nulidad contractual fuese la causa ilícita o torpe, los demandantes no estarán obligados a devolver aquello que hubiesen percibido de la demandada y tendrán derecho a la devolución de 171.000 euros más los intereses legales desde el año 2008. Condena en costas'.Evidentemente se trata de una pretensión única que incluye dos diversas peticiones para el caso de que se admitiere la causa ilícita o torpe. La sentencia señala que no existe causa torpe o ilícita y, en consecuencia, desestima la parte de la pretensión relativa a la exclusión de las cantidades ya recibidas. Por tanto esa primera pretensión se estima parcialmente.

Pero además, en el suplico de la demanda se solicitaba el reintegro de la suma de 171.000 euros y, como consecuencia de la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, la demanda reconoce a los actores el derecho al reintegro de la suma de 103.211, 15 euros. Lo que comporta, igualmente, una estimación parcial de la petición inicial.

En suma, hallándonos ante una estimación parcial de las pretensiones de la demanda, sin que la sentencia motive o fundamente el criterio de que se trata de una estimación sustancial de aquellas pretensiones, procede aplicar el art. 394. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor, si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Octavo.- Costas procesales del recurso.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Fátima Portabales Barros, en nombre y representación de la entidad 'NCG Banco S. A.' contra la sentencia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Vigo , revocamos la misma, en el único extremo de suprimir el pronunciamiento sobre imposición de costas a la parte demandada.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.