Sentencia Civil Nº 209/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 120/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDOSENTENCIA: 00209/2015

Rollo Núm. ...................120/2015.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..3 de Talavera.-

J. Verbal Núm....................2/2013.-

SENTENCIA NÚM. 209

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a trece de octubre de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 120 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, en el juicio verbal núm. 2/2013 ,en el que han actuado, como apelante Dª Sonia , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Calvo y defendido por el Letrado Sr. de la Rocha Arroyo; y como apelado, D. Moises , Dª María Luisa , D. Porfirio Y D. Salvador representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Corrochano Vallejo y defendidos por el Letrado Sr. Morcuende Bohoyo.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 27 de marzo de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'debo estimar y estimo totalmente la demanda interpuesta por D. Moises , Doña María Luisa , D. Porfirio y D. Salvador , representado por el Procurador D. José Luis Corrochano Vallejo asistido por el Letrado D. José Antonio Morcuende Bohoyo, contra Doña Sonia , representados por el Procurador D. Miguel Jiménez Pérez y asistidos del letrado D. Luis Alfonso de la Rocha, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y ordenando: A) Que la línea de linde entre fincas de los actores y de la demandada es la establecida en los planos que señalados como documentos números 3 y 4 del informe pericial que se acompaña con esta demanda forman parte íntegramente del mismo (documentos n. 17) B) Que la demanda debe consentir y aceptar la exteriorización de tal lindero procediéndose a su amojonamiento, conforme a los planos que señalados como documentos números 3 y 4 del mismo informe pericial que se acompaña a esta demanda forman parte íntegramente del mismo (documento n. 17). C) Condenar a la demandada a restituir a los actores los catorce mil noventa y seis metros cuadrados y diez decímetros cuadrados (14.096,10 m2) que les ha usurpado, situados en la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 de El Campillo de la Jara, tal y como resulta del informe pericial que se acompaña a esta demanda, condenando, aismismo, a la demandada a que derribe a su costa la valla y cuantos elementos delimitadores se hayan instalado o construido sobre propiedad de los demandante. Y con expresa condena en costas a la parte demandada.'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Dª Sonia , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y personado el recurrente se formó el oportuno rollo, que siguiendo por sus trámites a dado lugar a la celebración del correspondiente juicio, donde la parte apelante ha solicitado que se tenga por propuesta la prueba pericial y reconocimiento judicial, en tanto que los apelados instaban que se acordase la practica de la prueba pericial solicitada en su escrito.-

SE REVOCANlos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de Instancia que estimó una demanda de juicio verbal sobre deslinde y amojonamiento y acumulada a ella una reivindicatoria del terreno que resultara a su favor una vez practicado el deslinde alegando en primer lugar incongruencia y de exhaustividad de la sentencia al no haberse pronunciado sobre la excepción de falta de acción por parte de dos de los demandantes ya que sostuvo que habiéndose dividido la finca originaria en cuatro partes, solo una de ellas colinda con la de la demandada y puede ser susceptible de confusión de linderos, en tanto que las otras dos resultantes de la partición son fincas independientes y no colindantes, siendo imposible por tanto respecto a ellas confusión alguna de linderos con la de la demandada, negando que formen una unidad de cultivo ni una propiedad en comunidad.

El motivo se desestima pues como decíamos en nuestra reciente sentencia de 3 de febrero de 2015 respecto a la apelación por infracción de normas o garantías procesales por no resolver la sentencia acerca de alguna petición de la demanda, que el art 459 de la LEC exige que se acredite que se denunció oportunamente la infracción si se hubiera tenido oportunidad para ello, oportunidad que la parte hoy apelante tuvo y debió utilizar por el cauce del art 215 de la LEC regulador de la subsanación y complemento de sentencias que omitan pronunciamientos oportunamente deducidos en el proceso (de hecho solicitó una amplia aclaración de sentencia que no menciona la omisión del pronunciamiento al que ahora se refiere). Si la demanda pretendía que el Juzgado se pronunciase sobre la falta de acción da alguno de los demandantes y no lo hizo, debió denunciarlo e intentar subsanarlo en la instancia por la vía mencionada, y no habiéndolo hecho así no cabe ya pretender esa subsanación en esta alzada.

Como señala la STS de 26 de marzo de 2013 con cita de las de 18 mayo de 2012 y 13 junio y 24 marzo de 2011 , que el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «impone al recurrente la carga de reaccionar en la instancia de forma diligente y adecuada frente a las infracciones procesales padecidas, efectuando en tiempo la oportuna denuncia en la instancia ajustada a las normas que sean de aplicación a la cuestión procesal concreta que se suscite, y veda el acceso al recurso extraordinario por infracción procesal sustentado en la incongruencia omisiva, sin acudir antes al remedio previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no es facultativo para la parte prescindir del remedio previsto por la norma para forzar el recurso por infracción procesal (en idéntico sentido, entre otras muchas, sentencias 662/2010, de 27 de octubre , 731/2011, de 10 de octubre , y 869/2011, de 7 de diciembre ) ».

SEGUNDO:Respecto de las acciones de deslinde y reivindicatoria entabladas decíamos en nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2014 , que tiene declarado la Jurisprudencia (así STS de 14 de mayo de 2010 recogiendo la de 18 de abril de 1984 y 20 enero 1983), que la facultad de excluir, con los derechos que la integran del deslinde y cerramiento (arts. 384 y 388 del C. Civ), a fin de lograr la individualización del predio mediante la gráfica fijación de la línea de su polígono, evitando intromisiones, ha sido precisada en lo concerniente a su finalidad y alcance por una jurisprudencia reiterada que va desde la sentencia de 14 enero 1936 a la de 27 abril 1981, pasando por las de 8 julio 1953, 9 febrero 1962, 2 abril 1965 y 27 mayo 1974 , en el sentido de que la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, y por ello la acción no será viable cuando los inmuebles se encuentran perfectamente identificados y delimitados, con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio, circunstancias que no serán obstáculo -ciertamente- al ejercicio de la acción reivindicatoria, con los fines restitutorios característicos o a la declarativa, para cuyo éxito habrá de mediar la cumplida demostración de los requisitos que una doctrina legal constante señala; pero en todo caso es manifiesto que el primordial elemento de la confusión en la zona de tangencia de los predios no se producirá, obviamente, cuando se hallan separados por instalaciones de cierre, con independencia de que la superficie abarcada se corresponda o no con la extensión objetiva del correspondiente derecho de dominio, que constituye problema a dilucidar en contienda diversa a la suscitada con la acción de deslinde, estrictamente encaminada a precisar una línea perimetral inexistente en su exteriorización práctica.

Por su parte la reciente STS de 9 de marzo de 2015 indica que 'desde el punto de vista del derecho civil, el deslinde y amojonamiento se puede estudiar como una de las facultades del dominio -la de exclusión- o desde el punto de vista de la extensión en sentido horizontal del derecho de propiedad o -cuando se pretende judicialmente por el ejercicio de una acción- como un aspecto de la protección del derecho de propiedad. La facultad de deslinde está reconocida en el artículo 384, que consiste en la operación de marcar los límites entre dos o varias fincas:la acción de deslinde requiere que haya confusión de límites de forma que no se tenga conocimiento exacto de los mismos, y no es viable si las fincas están perfectamente identificadas y delimitadas. El Código civil proporciona al juez unos criterios para decidir los conflictos de límites, en grado de subsidiariedad: en primer lugar, según los títulos; en su defecto, por la posesión (art. 385), o cualquier medio de prueba, y en último lugar, por distribución proporcional ( artículos 386 y 387 ).

Asimismo, es preciso añadir que la acción de deslinde está separada de la reivindicatoria. Aquélla requiere la titularidad dominical indubitada respectiva por parte del demandante y demandado sobre predios colindantes y confusión de sus linderos. Esta pretende la declaración de propiedad y recuperación de la posesión, respecto a cosa perfectamente identificada'.

En el caso presente hemos de partir de que la acción de deslinde no tiene objeto alguno al existir una valla metálica a todo lo largo de la linde entre las fincas de los actores y de la demandada, siendo objeto de reclamación en realidad una porción de terreno de 14.096 m2 que se dice que tiene de más la finca de la demandada respecto de las restantes. En efecto, de una superficie total de 165.119 m2 de la finca originaria, resultaron cuatro fincas tras efectuarse la partición entre los causahabientes de la anterior propietaria, en cuyo testamento instituyó herederos a sus hijos por partes iguales; practicada la partición por acto de conciliación en 1980 por medio de tres hombres buenos (ya fallecidos en el momento de dictar esta resolución) que amojonaron las fincas resultantes y adjudicadas por sorteo; lo que mantiene la actora es que la demandada ha vallado su finca sin respetar dichos mojones apropiándose de los metros expresados en tanto que esta mantiene que la valla discurre precisamente sobre los mojones establecidos, que nada se ha apropiado y viene poseyendo pública y pacíficamente la misma porción de terreno desde aquel acto de conciliación, atribuyendo su exceso de cabida sobre los restantes a la peor calidad de la porción adjudicada en sorteo, que justificó una mayor superficie en ese lote.

Partiendo pues de que en efecto no es discutido que la finca de la parte demandada mide 14.096 m2 más de lo que le correspondería en caso de haber dividido la finca matriz en cuatro exactamente iguales, se observa en primer lugar que el testamento de Dª Rafaela , causante de las partes, instituye a todas ellas en el remanente de sus bienes, entre los que está la finca litigiosa, a sus hijos y nieta 'por cuartas e iguales partes', sin que ello signifique evidentemente que todos sus bienes hayan de partirse en cuatro partes iguales, sino que los lotes que se formen han de ser de igual valor, lo que se complementa con lo establecido en el acto de conciliación de 6 de mayo de 1980 en que se divide la finca en cuatro partes de 5 hectáreas aproximadamente que deslindarán y amojonarán en plazo de treinta días tres hombres buenos, es decir, tanto del testamento como del acto de conciliación lo que se desprende es la voluntad de formar lotes de igual valor, no lotes exactamente iguales en lo relativo a la superficie, por lo que nada de extraño tiene que una de las partes, finalmente adjudicada a la demandada midiera más que otras si los hombres buenos así lo establecieron por su peor calidad o rendimiento agrícola. De ser como dice, sencillo le hubiera resultado a la demandante demostrar que sus tres fincas aunque forman una unidad de cultivo tiene exactamente la misma superpie de 41.279,97 m2 cada una, lo que no dice en ningún momento su perito.

Así las cosas, entendemos que no existe prueba alguna de que la demandada haya usurpado el terreno reivindicado, pues aun prescindiendo de la declaración ante Notario del hombre bueno D Antonio Gómez Palomo, que se incorpora a un acta notarial y que no fue expresamente admitida en esta alzada, existen otros diversos elementos que corroboran la posesión pacifica desde un primer momento de las fincas en el estado en que ahora se encuentran, es decir, que no ha existido usurpación alguna: En primer lugar ha resultado esclarecedora la pericial practicada en esta alzada, con las explicaciones del perito acerca de la lógica en la formación de fincas de diferente superficie en función de su calidad, como también la existencia de mojones, que podrán ser más o menos adecuados para el fin a que se destinan pero que en todo caso indican muy a las claras que esos montones de piedras no se colocan por los agricultores en el medio de sus tierras, sino siempre en las lindes de las mismas para facilitar el laboreo, es decir, lo que parecen montones de piedras sin más, o bien constituyen mojones o bien se sitúan donde estaría el límite de la propiedad porque es ilógico amontonar piedra en mitad de las heredades. En cualquier caso existe alguno como el que aparece junto a la cancela de entrada constituido por un poste de piedra que no puede ser otra cosa que un mojón.

Igualmente ilustrativa ha resultado para la Sala la comprobación de las fotografías aéreas de diversos años, en las que se aprecia sin duda la linde de las fincas por la separación entre los diferentes cultivos, orientación de las líneas de labranza, que no obedecen a un capricho del tractorista sino que solo cambian cuando se llega al límite de la finca o a algún lugar que obliga a variar la trayectoria rectilínea de la maquinaria agrícola.

Confrontada dicha pericial con la de la demandante comprobamos como esta tan solo efectúa una medición topográfica de la finca originaria y de la demandada (no de las otras tres individualizadas como ya dijimos), y llega a la conclusión no discutida de que esta mide más que lo que correspondería a las otras tres, y traza una línea divisoria siguiendo las indicaciones de quien le realiza en encargo para configurar fincas de idéntica superficie cuando ya vimos que no tiene por que ser exactamente iguales. Se trata de un informe meramente topográfico, que no tiene en cuenta ni vestigios de mojones, ni calidad de la tierra, ni señales de un cultivo diferenciado ningún otro factor que evidencie que la parte reivindicada ha sido usurpara por la parte demandada.

TERCERO:A mayor abundamiento, entendemos que la oposición a la acción reivindicatoria habría de prosperar por la usucapión ordinaria alegada igualmente por la demandada. Dicha usucapión no tiene por qué ser opuesta por vía reconvencional sino que basta como en este caso su alegación como excepción al no pedir el demandado una declaración del dominio a su favor, pues como señala la AP de Cádiz en sentencia de 18 de Marzo del 2002 'Puesto que la acción reivindicatoria exige la prueba del dominio, el demandado puede oponerse a ella alegando, por vía de excepción, y sin necesidad de expresa reconvención, la prescripción adquisitiva o usucapión del bien litigioso. Ello no supone en modo alguno variar el objeto del procedimiento ni introducir pretensiones nuevas, sino la contradicción del derecho alegado por la contraparte, amparada por su derecho de defensa frente a la demanda. Así, alegada por el actor la titularidad de un bien, el demandado puede rebatir tal alegación mediante una contraria, como es la cesación de esa titularidad por prescripción adquisitiva del propio demandado. En tal caso, se trata de la alegación de un hecho extintivo, que impone la carga de la prueba a la parte que lo alega (derogado y 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil), alegación que no precisa reconvención formal, salvo que el demandado expresamente interese que se declare el dominio a su favor (lo que no ocurre en este caso), introduciendo así una pretensión nueva, distinta de la del actor. Si no es así, y el demandado se limita a rebatir la alegación del actor, no nos hallaremos ante una reconvención, sino ante la mera alegación de un hecho extintivo, por vía de excepción, que no precisa reconvención'. En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 8 de enero de 2.001 , de Guadalajara de 9 de septiembre de 2010 con cita de la de Palencia de 18 de octubre de 1994 .

Pues bien, en este caso la parte demandada viene poseyendo la parte de la finca reivindicada desde al menos la partición efectuada en el año 1980, sin prueba alguna de la demandante que justifique su posesión sobre esa parte de la finca; lo hace con justo título, cual es el hereditario; lo hace a título de dueño, efectuando diversas transformaciones en la parte reivindicada según la pericial; posee pública, pacífica y no interrumpidamente desde entonces hasta al menos el 15 de noviembre de 2008 en que se produce una denuncia ante el cuartel de la Guardia Civil de Campillo de la Jara que la demandada denomina declaración de intenciones y que serviría como primer acto para interrumpir la posesión pero evidentemente mucho después del plazo de diez años de prescripción ordinaria de bienes inmuebles; lo hace con buena fe puesto que posee como vimos sobre un terreno que los hombres buenos han deslindado y atribuido a su parte de la finca, correspondiendo la prueba de la mala fe al contradictor ( art 434 CC ) por lo que en definitiva concurrirían todos los requisitos para que la demandada pudiera excepcionar la usucapión frente a la acción reivindicatoria entablada contra ella.

CUARTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil imponiendo las de la primera a la parte demandante ( art 394 LEC ).

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª Sonia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera, con fecha 27 de marzo de 2014 , en el procedimiento núm. 2/2013, de que dimana este rollo, y en su lugar absolvemos libremente de la misma a la demandada Dª Sonia con imposición de las costas a la parte demandante; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-