Sentencia Civil Nº 209/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 339/2015 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 339/2.015

Procedimiento Verbal nº 1734/2.013

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valencia

SENTENCIA Nº 209

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D. VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

DOÑA M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

En la ciudad de Valencia, a nueve de julio de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónque se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 26 de Septiembre de 2.014 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante NCG Banco S.A.,representada por la Procuradora Dª Elena Herrero Gil y asistida por el Letrado D. Juan Francisco Jiménez Urzáiz, y, como apelada, la parte demandada Caixabank S.A.,representada por la Procuradora Dª Elena Gil Bayo y asistida por la Letrado Doña Azucena Cuquerella Cuquerella.

Es Ponente Dña. M. EUGENIA FERRAGUT PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda de tercería de mejor derecho formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Herrero Gil en nombre y representación NCG BANCO SA, contra CAIXABANK S.A., reconociendo el mejor derecho de la demandada respecto al crédito de la actora, a la vez que se condena a la misma al pago de las costas derivadas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante, que, tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se estime el recurso y se revoque la sentencia de primera instancia y se dicte otra que declare el mejor derecho de NCG Banco S.A. sobre Caixabank S.A. respecto de los bienes embargados a Bautista Soler y Sapa S.L. y se ordene el pago a su favor de la cantidad de 18.284.994, 43 euros de principal más intereses con el importe que se obtenga o se haya obtenido en las subastas de los bienes embargados.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votaciónel 6 de Julio de 2.015en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- NCG Banco S.A. interpuso demanda de tercería de mejor derecho frente a Caixabank S.A. alegando que el 20 de noviembre de 2.007 formalizó póliza de crédito con Inmobiliaria Lasho S.A. por importe de 35 millones de Euros de principal con vencimiento a 12 meses prorrogable por otros seis, constituyéndose fiadores D. Carlos Antonio y Sapa S.A.

Que el 3 de Diciembre de 2.008 se formalizó un documento llamado ' cláusula adicional' en el que se hizo constar que la cuenta de pagos presentaba a favor de la caja el referido día 3 de diciembre de 2.008 un saldo de 31.684.207,13 euros reconociendo los fiadores adeudar en esa fecha dicha cantidad.

Que al no cumplir las obligaciones contraídas, NCG formuló demanda de ejecución de títulos no judiciales, en virtud de la cual se despachó ejecución en el Juzgado de Primera Instancia 81 de Madrid por la cantidad de 18.284.994,43 euros de principal.

Afirmaba la actora que la preferencia del crédito viene determinada por el reconocimiento de deuda y determinación del saldo a 3 de Diciembre de 2.008.

Que al firmar la póliza, las partes acordaron que únicamente se podía realizar una disposición, y obligatoriamente, antes del 30 de noviembre y que el importe no dispuesto a esa fecha quedaba automáticamente cancelado, de manera que la deuda no puede experimentar variaciones .

La sentencia apelada desestimó la demanda en base a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en sentencias entre otras de 30 de Octubre de 1.995 , 30 de abril de 2.002 , 4 de julio de 2.002 y 6 de junio de 1.995 que, en resumen, viene sosteniendo que a efectos de determinar la fecha de preferencia es el de la fijación de la liquidez, que en el préstamo es la fecha de su concesión mientras que en el de crédito no se puede conocer la cantidad concreta prestada hasta el cierre de la cuenta, porque la deuda oscila según las disposiciones y reintegros de cantidades hechas por el acreditado.

SEGUNDO.- Consta en la documental aportada con la demanda que el 20 de Noviembre de 2.007 se suscribió entre Inmobiliaria Lasho S.A. y la Caja de Ahorros de Galicia, una póliza de crédito mercantil, intervenida por Notario, por importe máximo de 35 millones de Euros con la finalidad de acudir la inmobiliaria Lasho de manera indirecta a través de Sapa a la ampliación de capital social de Bami Newco adquiriendo acciones de esta por un importe de 34.825.000 euros. Como Inmobiliaria Lasho y Sapa habían concedido a ciertos accionista de Metrovacesa S.A. un derecho de opción sobre parte de las nuevas acciones, la participación de Sapa quedaría reducida a un importe de 6.789,693 euros .

El destino del crédito era exclusivamentepara que Sapa lo destinara de forma íntegra a la adquisición de esas acciones.

Establecieron las partes en la cláusula 12 (folio 45) que el principal se amortizaría en un único pago, y en la cláusula 13 la posibilidad de amortización anticipada voluntaria cuyas consecuencias, según el apartado 3 de que 'Las cantidades recibidas en concepto de amortización voluntaria se aplicarán a prorrata de las participaciones de las Entidades Acreditantes'y que esas cantidades amortizadas anticipadamente ' no podrán volver a ser utilizadas en modo alguno o dispuestas por la Acreditada y respecto de ellas, la Cuenta de Pagos permanecerá indisponible.'

La duración de la financiación tenía un plazo de un año prorrogable por otros 6 meses.

La cláusula 3 estableció que la acreditada no podía exceder en ningún caso del importe de la financiación a realizar en una sola disposición con cargo a la financiación en la fecha de ejecución de la ampliación de capital y, en ningún caso, más tarde del 30 de noviembre de 2.007, y que el importe de la financiación, que al finalizar su periodo de disposición no haya sido dispuesto por la acreditada, sería automáticamente cancelado.

El importe de la disposición del crédito pendiente de amortización devengaba intereses día a día desde la fecha de la disposición hasta su total amortización mediante la adición al Euribor un margen de 175 puntos básicos (1,75%) anuales y que se liquidarían en la fecha de vencimiento de la póliza.

Se establecieron intereses indemnizatorios para el caso de que la acreditada o los fiadores no cumplieran sus obligaciones de pago que sería el resultado de adicionar un margen de dos puntos porcentuales (2%) anuales a la suma del EONIA más el margen.

El día 3 de Diciembre de 2.008, ante Notario, las partes en aquella póliza de crédito suscribieron la denominada 'cláusula adicional a la póliza de crédito' en la que hicieron constar que a esa fecha la cuenta de pagos presentaba a favor de la Caja el saldo de 31.684.207,13 euros, sin perjuicio de los intereses, comisiones y gastos devengados y que se devengaran desde la 'última liquidación practicada hasta la fecha' y estipularon una prórroga del crédito de manera que éste quedaba vencido el 20 de noviembre de 2.009.

El 3 de diciembre de 2.009 novaron las partes nuevamente la póliza de crédito exponiendo que los Pignorantes acudieron a la ampliación de capital suscribiendo acciones de Bami Newco por importe total de 34.825.000 euros. Lasho y Caixa Galicia acordaron prorrogar el vencimiento del crédito por un plazo de 12 meses, de manera que quedaría definitivamente vencido el 20 de noviembre de 2.010 y que Lasho había abonado con fecha de valor el 20 de noviembre de 2.009 los intereses devengados hasta esa fecha sobre el importe pendiente de amortización por un total de intereses de 288.273,75 euros.

Caixa Galicia autorizaba a Lasho a solicitar la prórroga de la póliza por otros 6 meses adicionales siempre que no existiera entonces causa de resolución y/o vencimiento anticipado. Establecieron un tipo de interés del 4% sobre el importe pendiente de amortización y si se diera lugar a la prorroga de 6 meses el tipo de interés sobre ese último periodo sería el Euribor a 12 meses más un 3% nominal anual.

Pactaron en la cláusula 2.4 de Novación modificativa de la Póliza, en el apartado (ii) que la Acreditada estaría autorizada para ' Novar en términos que no supongan una mayor salida de caja para la Acreditada durante la vida del presente Crédito aquellas financiaciones existentes a 3 de Diciembre de 2.009'

El 29 de abril de 2.010 nuevamente prorrogaron el vencimiento de la póliza por 12 meses y con posibilidad de 6 adicionales y establecieron la obligación de la acreditada de efectuar amortizaciones anticipadas por importe igual al 75% del saldo de tesorería que exceda de 100.000 euros al cierre de cada ejercicio anual.

Por auto de 28 de febrero de 2.013 del Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid , se despachó ejecución a instancia de NCG Banco S.A. contra D. Carlos Antonio , Inmobiliaria Lasho S.A., Inmopark 92 Alicante S.L. y Sapa S.A. por la cantidad de 18.284.994,43 euros de principal.

TERCERO.- Dice la STS, Civil sección 1 del 21 de noviembre de 2008 ( ROJ: STS 6261/2008 -ECLI:ES: TS:2008:6261), Sentencia: 1112/2008 | Recurso: 1838/2002 | Ponente: JOSE ALMAGRO NOSETE:

'La doctrina de esta Sala sobre la cuestión planteada está consolidada en numerosas resoluciones posteriores a las citadas, de las que cabe destacar algunas. Así la Sentencia de 3 de marzo de 2005 (rec. núm. 3810/1998 ) declara que procede traer a colación la STS de 30 de octubre de 1995 , cuya doctrina es de aplicación a este supuesto, que dice lo siguiente: '(...) la póliza de préstamo documenta fehacientemente una cantidad ya recibida o que se recibe por el prestatario, naciendo desde la perfección del contrato de préstamo su obligación de restituir, bien toda la cantidad, bien en la cuantía y plazos que se hayan pactado. En cambio, la póliza de crédito concede la facultad al prestatario de exigir al prestamista cantidades hasta un máximo, tratándose así de una obligación de restitución de lo recibido nada más que en el supuesto en que efectivamente haga uso de su facultad y hasta el monto en que lo haya efectuado, lo que exige su necesaria liquidación y concreción con fecha posterior a la póliza para establecer el crédito que el concedente del crédito puede exigir al acreditado. Aunque en la póliza de préstamo se hubiere pactado el reintegro parcial de lo prestado, ello no empece a la fijación desde el momento de la perfección del contrato de lo debido. No se precisa más que de una simple operación matemática posterior, por lo que no puede afirmarse, y sí en la póliza de crédito, que la cuantía está indeterminada; no depende, como en esta última, de las disposiciones de crédito y reintegros del prestatario durante su vigencia. La sentencia de esta Sala de 6 de junio de 1995 dice: '(...) la jurisprudencia de esta Sala, según la cual las pólizas de crédito sólo podrán hacer valer preferencia desde la fecha de la liquidación o determinación de la cantidad para que ésta sea exigible, es jurisprudencia que se refiere exclusivamente a las pólizas de crédito, en que la deuda oscila según las disposiciones y reintegros de cantidades hechas por el acreditado en la cuenta corriente donde ordinariamente se gestiona el crédito. Pero tal determinación no es necesaria en los préstamos, que por ser tenidos ordinariamente como contratos reales, que perfeccionan por la entrega de la cantidad prestada, son demostrativos desde la fecha de la entrega de dinero de la cantidad que el prestatario tiene obligación de devolver como principal (...)'. En igual sentido la Sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2005 (rec, núm. 924/1999 ), trae al caso la de 30 de abril de 2002 en la que se declara que 'la reseñada estipulación presenta la naturaleza de un pacto procesal con finalidad de favorecer el acreditamiento de uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez de la deuda reclamada, y previene algo que si bien en este caso resulta superfluo, habida cuenta de la liquidez que por sí misma genera esta operación de préstamo, redundará en la demostración y concreción de la deuda para el caso de formular reclamación judicial de su importe, sin embargo lo debatido en este juicio de tercería es el mejor derecho dimanante de un negocio jurídico, que no nace de la certificación, sino de la póliza de préstamo donde fue formalizado, de manera que, al no resultar legalmente necesario no puede afectar a la determinación de la preferencia del crédito aquí discutida; en definitiva, esta obligación es líquida, toda vez que se perfeccionó por la entrega de la cosa, y no precisa de ulterior liquidación, sin que le sean aplicables los dos últimospárrafos del art. 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello con independencia de la inclusión en las cláusulas de la póliza de préstamo del aludido pacto de liquidación, que es inocuo en este contrato por la propia naturaleza líquida de la obligación que contiene'. En el mismo sentido ser pronuncia la Sentencia de 4 de noviembre de 2005 (rec. núm. 1525/1999 ), que cita la Sentencia de 30 de diciembre de 1998 , que calificaba como constante y uniforme doctrina de esta Sala la que contempla dos supuestos plenamente diferenciados: '(a) cuando la cantidad adeudada viene exactamente concretada desde el momento mismo de otorgamiento de la póliza, en cuyo supuesto, para resolver cuestiones de preferencia de créditos, habrá que atenderse a la fecha misma de la referida póliza; y (b) cuando la cuantía de la deuda a exigir no puede conocerse de antemano y precisa de una posterior actividad complementaria que permita conocer el alcance de la obligación y la exigibilidad indubitada del crédito, cual es la oportuna liquidación y fijación del saldo, en cuyo caso la preferencia crediticia ha de venir referida no a la fecha de suscripción de la póliza, sino a la de esa operación de determinación o concreción del saldo exigible( Sentencias de 11 de junio , 19 de junio y 23 de diciembre de 2002 , de 7 de mayo de 2003 , entre otras). Ahora bien, dice la Sentencia de 4 de noviembre de 2005 , 'es evidente que la póliza de préstamo refleja una indiscutible realidad crediticia que representa una deuda exigible, aunque el préstamo se haya pactado con intereses, ya que el cálculo de éstos no afecta a la liquidez de la deuda ( Sentencia 7 de mayo de 2003 , que se apoya en el artículo 921 LEC ) y que, además, el contrato de préstamo es, por sí mismo, título de ejecución, lo que no se altera por la necesidad de un trámite aritmético, háyase o no pactado en una estipulación en el contrato de préstamo ( Sentencia de 2 de noviembre de 2002 )'.

Finalmente, cabe traer a colación la reciente Sentencia de 24 de julio de 2008 (rec. núm. 3702/2001 ), en la que se establece que 'la doctrina general sobre la preferencia para el cobro de un derecho de crédito derivado de un contrato de préstamo que consta en escritura pública o póliza intervenida por fedatario mercantil establece que ha de atenderse a la fecha del instrumento público o póliza equiparada, por cuanto el préstamo mutuo es un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cantidad dineraria objeto del mismo ( SS., entre otras, 3 de marzo y 4 de noviembre de 2.005 y 6 de junio de 2.006 ), que refleja una indiscutible realidad crediticia que comporta una deuda exigible ( SS. 22 de septiembre de 2.005 , 6 de junio de 2.006 , 26 de abril de 2.007 , 28 de junio de 2.008 ). Se trata de una deuda determinada, aunque se haya pactado con intereses, ya que el cálculo de éstos no afecta a su liquidez ( SS. 7 de mayo de 2.003 ; 22 de septiembre y 4 de noviembre de 2.005 ). A tal doctrina no obsta que en la póliza de préstamo se haya previsto un pacto de liquidación ( SS. 30 de octubre de 1.995 ; 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 ; 21 de julio de 2.005 ). Sin embargo, la doctrina no es aplicable: a) Cuando las pólizas aunque se denominen de 'préstamo', en realidad constituyen o encubren una 'póliza de crédito' 'strictu sensu', de forma que habrá de estarse al régimen que para éstas se establece en relación con la preferencia o mejor derecho ( SS. 29 de abril de 2.000 ; 28 de abril de 2.005 ), es decir, habrá de atenderse a la fecha de la liquidación del saldo deudor ;y, b) Cuando la cuantía de la deuda a exigir no puede conocerse de antemano y precisa de una actividad complementaria que permita conocerla; en cuyo caso, la preferencia crediticia ha de venir referida no a la fecha de la suscripción de la póliza, sino a la de esa operación de determinación o de concreción del saldo exigible. Esta doctrina, de aplicación normal en relación con las pólizas de crédito ( SS. 19 de junio y 23 de diciembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 4 de noviembre de 2.005 , 6 de junio de 2.006 ), lo es también a las pólizas de préstamo cuando para determinar la suma a pagar se hacen precisas operaciones que exceden de un sencillo cálculo matemático, casos en que no se puede decir que la deuda sea determinada -líquida- sin la operación de liquidación. Y así lo viene entendiendo la jurisprudencia de esta Sala, de la que cabe señalar como Sentencia más reciente la de 18 de mayo de 2.006 (núm. 532 ) que excepciona del régimen general el caso de que del 'mero examen de las pólizas ostentadas por el Banco no permite venir en conocimiento, con la exactitud exigida, de cuál sea el importe concreto de las cantidades que se adeudan a la prestamista en un momento determinado'

También la STS, Civil sección 1 del 25 de febrero de 2009 ( ROJ: STS 901/2009 - ECLI:ES: TS:2009:901), Sentencia: 112/2009 | Recurso: 371/2004 | Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ que dice:

'las sentencias de 30 de diciembre de 1998 y la de 4 de noviembre de 2005 dicen:

'constante y uniforme doctrina de esta Sala contempla dos supuestos plenamente diferenciados : (a) cuando la cantidad adeudada viene exactamente concretada desde el momento mismo de otorgamiento de la póliza, en cuyo supuesto, para resolver cuestiones de preferencia de créditos, habrá que atenderse a la fecha misma de la referida póliza; y (b) cuando la cuantía de la deuda a exigir no puede conocerse de antemano y precisa de una posterior actividad complementaria que permita conocer el alcance de la obligación y la exigibilidad indubitada del crédito, cual es la oportuna liquidación y fijación del saldo, en cuyo caso la preferencia crediticia ha de venir referida no a la fecha de suscripción de la póliza, sino a la de esa operación de determinación o concreción del saldo exigible ( Sentencias de 11 de junio , 19 de junio y 23 de diciembre de 2002 , de 7 de mayo de 2003 , entre otras).'

La STS, Civil sección 1 del 21 de noviembre de 2008 ( ROJ: STS 6261/2008 - ECLI:ES: TS:2008:6261), Sentencia: 1112/2008 | Recurso: 1838/2002 | Ponente: JOSE ALMAGRO NOSETE dice:

'la reciente Sentencia de 24 de julio de 2008 (rec. núm. 3702/2001 ), en la que se establece que 'la doctrina general sobre la preferencia para el cobro de un derecho de crédito derivado de un contrato de préstamo que consta en escritura pública o póliza intervenida por fedatario mercantil establece que ha de atenderse a la fecha del instrumento público o póliza equiparada, por cuanto el préstamo mutuo es un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cantidad dineraria objeto del mismo ( SS., entre otras, 3 de marzo y 4 de noviembre de 2.005 y 6 de junio de 2.006 ), que refleja una indiscutible realidad crediticia que comporta una deuda exigible ( SS. 22 de septiembre de 2.005 , 6 de junio de 2.006 , 26 de abril de 2.007 , 28 de junio de 2.008 ). Se trata de una deuda determinada, aunque se haya pactado con intereses, ya que el cálculo de éstos no afecta a su liquidez ( SS. 7 de mayo de 2.003 ; 22 de septiembre y 4 de noviembre de 2.005 ). A tal doctrina no obsta que en la póliza de préstamo se haya previsto un pacto de liquidación ( SS. 30 de octubre de 1.995 ; 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 ; 21 de julio de 2.005 ). Sin embargo, l a doctrina no es aplicable: a) Cuando las pólizas aunque se denominen de 'préstamo', en realidad constituyen o encubren una 'póliza de crédito' 'strictu sensu', de forma que habrá de estarse al régimen que para éstas se establece en relación con la preferencia o mejor derecho ( SS. 29 de abril de 2.000 ; 28 de abril de 2.005 ), es decir, habrá de atenderse a la fecha de la liquidación del saldo deudor; y, b) Cuando la cuantía de la deuda a exigir no puede conocerse de antemano y precisa de una actividad complementaria que permita conocerla; en cuyo caso, la preferencia crediticia ha de venir referida no a la fecha de la suscripción de la póliza, sino a la de esa operación de determinación o de concreción del saldo exigible . Esta doctrina, de aplicación normal en relación con las pólizas de crédito ( SS. 19 de junio y 23 de diciembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 4 de noviembre de 2.005 , 6 de junio de 2.006 ), lo es también a las pólizas de préstamo cuando para determinar la suma a pagar se hacen precisas operaciones que exceden de un sencillo cálculo matemático, casos en que no se puede decir que la deuda sea determinada -líquida- sin la operación de liquidación. Y así lo viene entendiendo la jurisprudencia de esta Sala, de la que cabe señalar como Sentencia más reciente la de 18 de mayo de 2.006 (núm. 532) que excepciona del régimen general el caso de que del ' mero examen de las pólizas ostentadas por el Banco no permite venir en conocimiento, con la exactitud exigida, de cuál sea el importe concreto de las cantidades que se adeudan a la prestamista en un momento determinado'

En este caso, la póliza de crédito tiene notables particularidades, en tanto estableció que la cantidad límite objeto de financiación de 35 millones de Euros se efectuaría en una sola disposición, y que esta sería el importe de las acciones que se proponía adquirir la mercantil Lasho, que no se podía conocer de antemano porque esta y Sapa habían concedido a ciertos accionista de Metrovacesa S.A. un derecho de opción sobre parte de las nuevas acciones, necesitaba de una posterior concreción de la suma objeto del crédito, que se produciría en el momento en que Sapa adquiriese para Lasho las acciones, fecha que se desconoce, pero es cierto que el 3 de Diciembre de 2.008, ante Notario, las partes hicieron constar que a esa fecha (3 de Diciembre de 2.008) la cuenta de pagos presentaba a favor de la Caja el saldo de 31.684.207,13 eurossin perjuicio de los intereses, comisiones y gastos devengados y que se devengaran desde la 'ultima liquidación practicada hasta la fecha' y estipularon una prórroga del crédito de manera que este quedaba vencido el 20 de noviembre de 2.009. Es decir, que esa única disposición del dinero fue anterior al 3 de Diciembre de 2.008 porque además habían establecido en la póliza que el periodo de disposición tenía que ser antes del 30 de noviembre de 2.007, fecha a partir de la cual no podían hacer disposición del dinero.

Por tanto, quedó concretada la cantidad objeto de financiación que fue de 35 millones de euros de los que 34.825.000 euros ,como se dice en el documento de 3 de diciembre de 2.009 (folio 105) fueron para la compra de las acciones y que, al día siguiente, se cargó la comisión de apertura y los demás movimientos que constan en ese documento, se refieren a intereses, amortización anticipada y comisiones, sin que conste ninguna otra disposición, que, además, conforme a lo pactado en la póliza, no podía efectuarse.

A fecha de 3 de diciembre de 2.008 el capital adeudado era de 31.684.207,13 euros conforme a la 'ultima liquidación practicada hasta la fecha'haciendo constar que con fecha de valor 20 de noviembre de 2.009 Lasho había abonado los intereses devengados hasta esa fecha sobre el importe pendiente de amortización por un total de intereses de 288.273,75 euros.

Por tanto, no es que a esa fecha quedara fijado o determinado el saldo exigible, sino que lo fue el 21 de noviembre de 2.007 cuando se hizo la única disposición del dinero, estando pactado que no podían hacerse otras disposiciones y que la cantidad no consumida del crédito a la fecha señalada quedaba cancelada.

Opone el apelado que el importe máximo era de 35 millones de euros y sin embargo el 21 de febrero de 2.008 la deuda ascendía a 35.569,671,67 euros, es decir, que la cantidad adeudada superaba la dispuesta , lo que no ocurre con un préstamo.

A la vista del extracto de movimientos (folio 406 vto) consta que la disposición fue de 35 millones de euros el día 21 de Noviembre de 2.007 y si bien el saldo a fecha 21 de febrero de 2.008 era de 35.569,671,67 euros era a causa de haber cargado en la cuenta la comisión de apertura y los intereses a fechas 21 de noviembre de 2.007 y a 21 de febrero de 2.008.

CUARTO.- La demandada Caixabank basó su mejor derecho en los contratos de préstamo de 27 de mayo de 2.010 y 2 de febrero de 2.011, pero en base a lo anteriormente razonado, el mejor derecho es de la actora que ya había concretado la cantidad adeudada en noviembre de 2.007 cuando se llevó a cabo la única disposición que estaba prevista en la póliza de crédito.

En consecuencia, procede estimar el recurso y también la demanda.

QUINTO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada y, en cuanto a las de la primera instancia, se imponen a la demandada.

SEXTO.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por NCG Banco S.A.

Revocamos la sentencia impugnada y en su lugar:

Estimamos la demanda interpuesta por NCG Banco S.A. contra Caixabank S.A.

Declaramos que el mejor derecho lo ostenta NCG Banco S.A. sobre Caixabank S.A. respecto de los bienes embargados a D. Carlos Antonio y SAPA S.A.

Ordenamos el pago a la actora de la cantidad de 18.284.994,43 euros de principal con sus intereses con el importe que se obtenga o se haya obtenido en la subasta de los bienes embargados.

Imponemos las costas a la demandada

3. No hacemos expresa condena en costas en este recurso.

4. Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.