Sentencia Civil Nº 209/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 929/2014 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 929/2014-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 145/2012

S E N T E N C I A Nº 209/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 145/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Mataró (ant.CI-5), a instancia de DOÑA Custodia , representada por el procurador D. RAMON CARDONA ABELLA y dirigido por la letrada DOÑA ESTHER RIUS BACHS, contra D. Constancio , representado por el procurador D. ANGEL QUEMADA CUATRECASAS y dirigido por la letrada DOÑA SILVIA ZALDUA ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de junio de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña DIANA DUCH RAMOS, en nombre y representación de Doña Custodia , en contra de Don Constancio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña SILVIA ZALDUA RODRÍGUEZ-GACHS, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses del menor de edad Lucio , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas:

PRIMERA.- La potestad parental sobre el menor Lucio será compartida por ambos progenitores, de acuerdo con el siguiente PLAN DE PARENTALIDAD:

A) Reglas generales:

1) Ambos progenitores han de proteger los intereses de la persona y de los bienes de su hijo, durante su minoría de edad, y alimentarle, educarle y procurarle una formación integral, velando siempre por él cuando lo tengan en su compañía. En concreto, deberán (por sí mismos o por la persona que designen) acompañar y recoger a su hijo del colegio y de sus actividades extraescolares, llevarle al parque, celebraciones infantiles y demás lugares de ocio, jugar con él, ayudarle en sus tareas escolares y domésticas (tales como la comida y el aseo diario), acompañarle al médico y/o al psicólogo... y, en definitiva, prestarle toda la ayuda que su hijo precise, en consideración a su edad. Pudiendo corregirle de una manera proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad.

2) Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos del menor precisen cuando los tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.)

3) Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de su hijo, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

4) Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a su hijo, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia del menor, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a su hijo deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del niño deban conocer ambos progenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios del menor, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos.

A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro.

Toda la información relativa al hijo se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de su hijo, ni utilizarlo como mensajero.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto a cualquier decisión que afecte al menor, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés del menor; siendo preferible, en cualquier caso, que los progenitores intenten, si a su interés conviniere, la MEDIACIÓN FAMILIAR, a fin de que se les oriente sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones en beneficio de su hijo.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del niño, podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

5) En cuanto a la controversia concreta planteada en relación con el colegio en el que será escolarizado el menor Lucio , el niño cursará sus estudios en la Escola Betlem de Premià de Dalt (Barcelona)

B) Guarda del menor:

La guarda del menor de edad se encomienda a la Sra. Custodia ; en el buen entendimiento de que el término guarda hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos, y, consecuentemente, no supone un estatus privilegiado de un progenitor frente al otro.

C) Régimen de comunicación paterno-filial:

EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES, el niño comunicará con su padre:

Durante el periodo escolar:

- Todos los martes, desde la salida del colegio hasta la entrada al colegio del día siguiente. Se exceptúan los supuestos en los que tales días formaran parte de un 'puente escolar' durante el cual corresponda al niño estar con su madre. En el caso de que tales días, siendo festivos, no formaran parte de ningún 'puente', el horario de comunicación será desde las 10:00 horas hasta la entrada al colegio del día siguiente.

- Los fines de semana alternos, que comprenderán desde la salida del colegio del jueves hasta la entrada al colegio del lunes, prorrogándose la comunicación si el fin de semana coincidiera con un puente escolar. De igual forma, si el puente escolar coincidiera con un fin de semana durante el cual correspondiera a la madre estar en compañía del menor, disfrutará de él durante todo el puente.

Y en cuanto al periodo vacacional, el niño disfrutará por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas:

1) Vacaciones de Semana Santa (y en su caso, semana blanca): se dividen en dos periodos:

Primer periodo: Desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del miércoles.

Segundo periodo: Desde las 20:00 horas del miércoles hasta el día del reinicio de las clases.

2) Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes periodos:

Primer periodo:

- Desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del día 30 de junio.

- Desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio.

-Y desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

Segundo periodo:

-Desde las 20,00 horas del día 30 de junio hasta las 20,00 horas del día 15 de julio.

- Desde las 20,00 horas del día 31 de julio hasta las 20,00 horas del día 15 de agosto.

- Y desde las 20,00 horas del día 31 de agosto hasta el día del reinicio de las clases.

3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos:

Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20,00 horas del día 30 de diciembre.

Segundo periodo: desde las 20,00 horas del día 30 de diciembre hasta el día del reinicio de las clases.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, al padre corresponde tener al menor en su compañía los primeros periodos en los años terminados en número par y los segundos, en los acabados en número impar.

Durante todos los periodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana el menor esté con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional.

El régimen de vacaciones se entiende sin perjuicio de la asistencia del hijo a colonias, campamentos, esplais, viajes de fin de curso, cursos en el extranjero u otras actividades que ambos progenitores acuerden conjuntamente.

Festividades especiales:

1) Los días de santos y cumpleaños del menor, y de santos y cumpleaños de los padres, los días del padre y de la madre y el de Reyes el niño estará con el progenitor a quien no le correspondiera tenerlo ese día en su compañía desde las 12:00 horas hasta las 17:00 horas, si el día fuera festivo, y desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, si el día fuera laborable. Se exceptúan los supuestos en los que, por concurrir tales festividades en periodos vacacionales, el menor se encontrara ausente del domicilio habitual del progenitor en cuya compañía se encontrare.

2) Los progenitores procurarán cambiarse las fechas de permanencia con el menor si éste tuviera que asistir a una boda, Primera Comunión, Bautizo u otro evento de naturaleza similar que se produjera en el seno de la familia del progenitor a quien ese día concreto no le correspondiera tener a su hijo en su compañía, a fin de que el niño pueda asistir al acontecimiento familiar.

Reglas comunes respecto al régimen de comunicación:

1) La progenitora guardadora debe facilitar el régimen de comunicación, absteniéndose de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación paterno-filial. De igual forma, el progenitor no guardador deberá abstenerse de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación materno-filial.

2) La madre, como progenitora guardadora, debe facilitar al padre la ropa, los libros, la agenda y el resto del material escolar, los equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y/o extraescolares y, en general, todos los objetos de uso personal del menor que pueda precisar durante el régimen de comunicación.

3) A fin de facilitar la comunicación del menor con ambos progenitores, aquél que no lo tenga en su compañía podrá comunicar con él diariamente por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20:00 a 20:30 horas.

4) El padre u otra persona de su confianza deberá recoger al niño y reintegrarlo al domicilio materno o al colegio, según corresponda, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores.

5) Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de comunicación en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

6) Si a consecuencia de una enfermedad o accidente el menor estuviera hospitalizado, podrá ser visitado en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallare.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MAXIMA COLABORACION PARA QUE EL PLAN DE PARENTALIDAD EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERÉS Y BENEFICIO DEL MENOR Lucio .

SEGUNDA.- DOMICILIO FAMILIAR:

El uso del domicilio familiar sito en la localidad de Cabrils, CALLE000 nº NUM000 , se atribuye a la Sra. Custodia , por razón de la guarda encomendada.

El Sr. Constancio tendrá que abandonar dicho domicilio, con sus enseres personales, en el plazo de TREINTA DÍAS.

TERCERA.- GASTOS DEL MENOR:

A) Gastos ordinarios:

El padre abonará la cantidad de 1.200,00 euros mensuales, en concepto de alimentos para su hijo.

Tal cantidad comprende todos los gastos ordinarios del niño (alimentación, vestido y calzado, ocio, higiene y farmacia, transporte, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matriculas, cuotas escolares, libros, material escolar, AMPA, seguro y transporte escolar, comedor escolar, excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc.)

La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que a tal fin exclusivamente designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Catalunya.

B) Actividades extraescolares:

Serán abonadas por mitad entre ambos progenitores siempre que las mismas fueran consensuadas entre ambos. Requiriéndose que el pacto entre los progenitores sea expreso y escrito, a los efectos de facilitar una posible ejecución.

Caso de que los progenitores no se pusieran de acuerdo sobre las actividades a practicar, decidirá la Autoridad judicial, teniendo en cuenta siempre el interés del menor (Recordando a ambos progenitores la conveniencia de tratar de resolver sus diferencias, en beneficio de su hijo, a través de la Mediación Familiar).

C) Gastos extraordinarios:

A) Gastos extraordinarios URGENTES: al no admitir demora, se desembolsará por el progenitor en cuya compañía se encuentre el menor en el momento de presentarse la urgencia, y posteriormente presentará la factura al otro progenitor, quien deberá asumir la mitad del gasto.

B) Gastos extraordinarios NECESARIOS: A esta categoría pertenecen:

1) Los tratamientos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica del niño, o que, aun estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.

2) Las clases de refuerzo que el niño precisara, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a.

En tales casos, los progenitores pagarán estos gastos que puedan generarse en un futuro, por mitad, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunas clases, y sobre su presupuesto.

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor una comunicación por burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, referente al gasto extraordinario necesario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo excepcional de 10 días.

C) Gastos extraordinarios OPTATIVOS: dependen exclusivamente de la voluntad de los progenitores y de las circunstancias socio-económicas de la familia, y comprenderían cualquier gasto imprevisto, de carácter excepcional o extraordinario, en cuya realización estuvieran de acuerdo ambos progenitores.

Estos gastos extraordinarios optativos serán abonados por mitad entre ambos progenitores siempre y cuando previamente se haya consensuado y consentido su desembolso por ambos .

Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor una comunicación por burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, referente al gasto extraordinario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días.

Salvo en el caso de los gastos urgentes, no se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado.

Tanto en el caso de los gastos necesarios, como de los optativos, si no mediara acuerdo entre las partes, decidirá la Autoridad Judicial.

Se exhorta, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un ESFUERZO DE COMUNICACIÓN, en beneficio del niño.

CUARTA.- PENSIÓN COMPENSATORIA

El Sr. Constancio abonará mensualmente a favor de la Sra. Custodia la cantidad de 300,00 euros, durante un periodo de tres años, en concepto de prestación compensatoria.

Dicha cantidad se abonará en la cuenta corriente que a tal fin exclusivamente designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Cataluña.

A fin de evitar conflictos familiares la Sra. Custodia habrá de designar dos cuentas; una destinada EXCLUSIVAMENTE a la pensión alimenticia de Lucio y otra destinada EXCLUSIVAMENTE a su propia pensión compensatoria.

QUINTA.- COMPENSACIÓN POR RAZÓN DEL TRABAJO

El Sr. Constancio abonará a la Sra. Custodia la cantidad de 50.000,00 euros en concepto de compensación económica por razón del trabajo.

Esta cantidad se abonará de una sola vez en el plazo máximo de TRES MESES a contar desde la firmeza de la presente resolución.

Sin que proceda hacer imposición en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de marzo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes. En fecha 18 de Junio de 2013 se dictó sentencia en el procedimiento de divorcio seguido entre la Sra. Custodia y el Sr. Constancio . Tal y como consta en las actuaciones, de dicha unión nació Lucio el NUM001 de 2010 contando por tanto en la actualidad con 6 años de edad. Del mismo modo es incontrovertido que los cónyuges se separaron en el año 2000 ( sentencia de fecha 4 de octubre de 2010 ) de mutuo acuerdo pactándose, como recoge el fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida y la propia sentencia de separación que tras la división patrimonial 'se daban por completamente saldados y finiquitados, sin nada más que pedirse con reclamarse por concepto alguno'. Consta que en el año 2006, sin reconciliación judicial, reanudaron la convivencia hasta la separación de hecho del año 2011.

La sentencia recurrida atribuye la guarda y custodia de Lucio a su madre, Sra. Custodia bajo el régimen de potestad parental compartida, establece una pensión de alimentos a favor de Lucio y a cargo del Sr. Constancio de 1200€ mensuales, atribuye el uso de la vivienda familiar sita en Cabrils , CALLE000 nº NUM000 a la Sra. Custodia en razón de la guarda asignada , establece un prestación compensatoria de 300€ durante tres años a favor de ésta y fija en 50.000€ la compensación por razón del trabajo.

Frente a esta resolución se alza el Sr. Constancio . Impugna en primer lugar el pronunciamiento contenido en las reglas generales (decisión quinta) y que impone que el menor sea escolarizado en la Escola Betlem de Premià de Dalt. Con carácter central en el recurso de apelación se insta la modificación del sistema de guarda acordándose la guarda monoparental paterna o subsidiariamente la custodia compartida de Lucio considerando que se han infringido normas procesales causando indefensión al no motivarse la decisión y al considerar que se ha errado en la valoración de la prueba. Interesa que se deje sin efecto la atribución de uso de la vivienda familiar de Cabrils al constituir el domicilio del Sr. Constancio y su nueva familia y, de forma subsidiaria se sustituya por el uso de la vivienda de Ripollet o se sustituya por una compensación económica temporal hasta que la madre pueda liberar el domicilio que ostenta en propiedad. Interesa la reducción de la pensión a favor de Lucio a un máximo de 300€ y que se deje sin efecto tanto la prestación compensatoria como la compensación por razón de trabajo.

Interpone a su vez recurso de apelación la Sra. Custodia invocando a su vez error en la valoración probatoria interesando la reducción del régimen de visitas en interés del bienestar psíquico de Lucio concretándolo en la remisión al escrito de conclusiones y a la petición del ministerio Fiscal y con entrega y recogida del menor en el punt de trobada. Impugna el importe de la prestación compensatoria en tanto en cuanto en medidas provisionales se fijaron los alimentos a su favor en 1200€, con unos gastos fijos superiores a 600€ siendo insuficiente la suma fijada en 300€. Interesa un mínimo de 1200€ y por un periodo de 10 años y no de tres como se ha establecido. Considera del mismo modo y así lo impugna, que yerra la juzgadora al atribuir el pago de los gastos extraescolares y extraordinarios por mitad, debiendo establecerse en proporción de 75, 25%. Finalmente impugna el pronunciamiento relativo a las permanencias de Lucio tras el colegio, debiendo considerarse como una suma a satisfacer fuera de la pensión ordinaria para no gravar así a la Sra. Custodia por la decisión tomada por el Sr. Constancio .

Los recursos son opuestos de contrario y por el Ministerio Fiscal destacándose que en el escrito de oposición del Sr. Constancio y que denomina de impugnación de la sentencia pese a haberla apelado con anterioridad, ya no insta la custodia individual de Lucio sino la custodia compartida en la forma allí referenciada con distribución de los gastos en porcentaje 60-40% y atención por cada progenitor de los gastos generados durante los respectivos periodos de convivencia.

SEGUNDO.-La primera de las cuestiones planteadas por el Sr. Constancio en su recurso de apelación es la relativa a la decisión adoptada con carácter acumulada en el proceso de divorcio y relativa a la existencia de una controversia en el ejercicio de la patria potestad. En definitiva, habiéndose celebrado la vista en Marzo de 2013, precisamente en fechas próximas al comienzo de la preinscripción , y correspondiéndole a Lucio la incorporación al colegio, se aprovechó la Vista para solventar la cuestión constando al final de la misma que se atribuía a la madre la decisión de escoger colegio en la zona siempre que fuera concertado o público.

En el fallo de la sentencia se establece sin embargo directamente la opción materna.

Más allá del tiempo transcurrido y que hace inútil cualquier pronunciamiento que se haga al respecto y que , de seguir la línea del recurso, afectaría de forma indudable a los intereses del menor al remitir a las partes a un nuevo proceso, lo cierto es que en el suplico del recurso no se insta la nulidad de actuaciones por la indebida acumulación del proceso de jurisdicción voluntaria al proceso declarativo de familia por lo que , en aplicación de lo establecido en el art. 227 LEC (En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal), no es posible decretar la nulidad.

Finalmente además, por el momento en que se adoptó la decisión, al amparo de lo dispuesto en el art. 236-13 CCC, la vía procesal para entablar, debatir y resolver tales desacuerdos, es el procedimiento introducido por la Ley Orgánica 1/1996, de Protección del Menor , que dispuso los trámites de la jurisdicción voluntaria y, si existía ya proceso ordinario de familia, en el contexto del mismo o en ejecución de la sentencia que hubiese recaído, pero con la peculiaridad de que contra la decisión judicial no cabe recurso alguno. Así se trasladó al artículo 156 del Código Civil español una norma que, por su condición de regla procesal, es de general aplicación.

En consecuencia, el recurso de apelación en este punto no puede ser admitido a trámite, lo que determina la desestimación del recurso en coherencia con el principio jurídico procesal de que la causa de inadmisión, deviene en la alzada en causa de desestimación.

TERCERO.-GUARDA Y CUSTODIA. Tal y como se ha indicado, la sentencia de Instancia atribuye la guarda y custodia de Lucio a su madre, Sra. Custodia , si bien lo hace fijando un amplio régimen de estancias y visitas con su padre, Sr. Constancio consistente en un día intersemanal con pernocta y fines de semana alternos desde el Jueves a la salida del colegio hasta el lunes y vacaciones por mitad en la forma descrita en el título.

La adopción des esta forma de custodia se hizo en un momento de altísima conflictividad entre los progenitores y en un momento además en que Lucio todavía ni siquiera había sido escolarizado, constando informe psicológico en la causa , ratificado e informado en el acto de la vista y en complemento además con algún informe médico y de los responsables de la guardería que orientaban hacia dicho sistema de custodia por el fuerte apego que Lucio tenía hacia su madre.

Pese a ello, tanto el informe de la Sra. Adriana como incluso las propias declaraciones de la Sra. Custodia en el acto de la vista ponían de manifiesto la necesidad de que Lucio pudiera ver satisfechos sus legítimas expectativas de relacionarse de la forma más amplia posible, en función de los intereses superiores del menor y su amparo personal, con su padre. De hecho éste formuló como pretensión principal la custodia individual sobre la base del conflicto, y el origen a su criterio imputable a la madre.

Las circunstancias sin embargo han cambiado y lo han hecho desde un triple punto de vista , el madurativo de Lucio , el propio desarrollo del régimen de visitas y la disminución del conflicto hasta unos límites que aún cuando lejos aún de lo razonable, se puede entender que no afectará a Lucio y que permitirá a los padres adecuar su régimen vital y el alcance de las decisiones relativas al menor desde un punto de vista de flexibilidad y acuerdo.

Desde el punto legislativo el artículo 233-8 del Código Civil de Catalunya orienta hacia un régimen compartido de las responsabilidades parentales, pero no es menos cierto que el mismo precepto establece que en el ejercicio de la misma se ha de atender prioritariamente al interés de los menores debiendo evaluarse caso por caso donde radica dicho interés en base a las interpretaciones jurisprudenciales de la normativa vigente. En este sentido, la sentencia de la sala I del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 2016 indica, siguiendo la línea de otras sentencias desde la dictada el 29 de abril de 2013 que es necesario concretar el interés del menor que pudiera verse afectado en el caso de que se adoptara la custodia compartida. Esto es habría que determinar que perjuicio, que riesgo o en que posición de desvalor queda Lucio en caso de orientarse hacia dicho sistema de custodia sin que sea válido únicamente como argumento el hecho de la estabilidad de la que está gozando con el régimen de custodia individual y régimen de visitas más o menos amplio acordado. La misma sentencia orienta hacia ' la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ). En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

Esta primera reflexión jurisprudencial debe atemperarse con la incluida , en relación con la conflictividad de los progenitores tras la crisis matrimonial. Así, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de abril de 2013 estableció que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la de adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

En Sentencia de 22 de julio de 2011 , señaló que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor' y finalmente la reciente sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2015 que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo.

Pues bien , las habilidades parentales de ambos progenitores, la madurez de Lucio ya con seis años, la posibilidad de una perfecta integración del mismo en los dos núcleos familiares y la disminución de la conflictividad desde la sentencia de primera Instancia han sido evaluadas por el equipo de asesoramiento técnico civil en el ámbito del derecho de familia. Este informe fechado el 16 de diciembre de 2015 valora: a) que el padre desarrolla la función paterna con Lucio de forma adecuada , b) que está implicado en su día a día y ha sabido organizar su núcleo familiar ofreciendo un espacio y un reconocimiento inclusivo, c) que dispone de buenas habilidades parentales , d) que la madre ha priorizado el rol materno a otras esferas con dedicación plena al hijo y buenas habilidades parentales, e) que la madre sigue manteniendo un estilo de vida muy similar al previo de la ruptura teniendo una relación muy estrecha con el niño pero con dificultades para avanzar en el proceso de duelo y comenzar a desarrollar los proyectos de presente y futuro. f) que el modelo educativo materno tienes rasgos de sobreprotección mientras el paterno se basa en el fomento de la autonomía y en el desarrollo de recursos propios para hacer frente a la vida , g) que aunque los padres no hablen directamente y el clima no sea cordial , en caso de necesidad o en cosas importantes sí que han hecho efectiva la comunicación, resolviendo asuntos de vital importancia para el hijo , h) respecto a Lucio que es un niño adaptado al grupo de iguales, con buen rendimiento escolar y que se ha adaptado a la separación de sus padres y al régimen de visitas paterno que hace cuatro años que realiza, valorándose que el menor despliega recursos para adaptarse a una situación conflictiva y muy diferenciada aunque a veces sea de forma desajustada y de acuerdo a los tipos de relación que ha establecido con cada progenitor, I) que por todo ello no hay elementos contraproducentes a establecer una responsabilidad parental compartida sin perjuicio de la necesaria organización por parte de todos los miembros de la familia percibiéndose que Lucio ha sido capaz de adaptarse a los cambios familiares , que la organización compartida facilitaría una mayor relación con su hermano Moises y que las dinámicas de relación serán enriquecedoras.

El informe , unido a la edad de Lucio que ya cuenta con seis años permite adoptar el régimen de custodia compartida que supondrá una nueva organización pero tampoco especialmente traumática dado que el régimen de visitas amplio que se viene cumplido actuará de colchón frente a los cambios de rutina. Ahora bien, los padres han de extremar las precauciones y fomentar las actitudes positivas. El conflicto judicial ha de concluir. Las partes tendrán esta sentencia como referencia y en complemento de la dictada en primera instancia debiendo ser en función de la misma sobre la que hagan girar sus actuaciones personales y familiares en beneficio de Lucio . No puede imponerse la relación cordial , pero sí la minimización del conflicto reorientándolo hacia la comunicación entre los progenitores bien directamente o bien a través de los medios tecnológicos que tienen a su disposición, dando lugar , en todo caso, a un entorno pacífico y que en todo caso se mantenga al margen de Lucio para que pueda vivir con absoluta normalidad el sistema de custodia, para que pueda valorar la igualdad de trato y pueda disfrutar , vivir y convivir de igual manera con ambos progenitores quienes actuarán así de forma responsable en defensa de la paternidad que voluntariamente asumieron. A los fines de alterar en lo mínimo posible el ritmo vital de Lucio , los lunes y martes estará con su padre, miércoles y jueves con su madre y alternará los fines de semana , viernes, sábado y domingo hasta el lunes a la entrada del centro escolar. Se establece el centro escolar como punto de entrega y recogida a los fines de evitar conflictos entre los progenitores ( de hecho este era el sistema actual), manteniéndose todas las prevenciones recogidas en el fallo de la sentencia al respecto así como el régimen vacacional.

Se acoge en todo caso la recomendación de EATAF de tal forma que se impone a las padres vincular a Lucio a un espacio terapéutico elegido por ambos progenitores y del que ambos de alguna forma participen en función de los requerimientos del centro e igualmente se exige a los progenitores en defecto de acuerdo que evidencie la flexibilidad entre ellos por el bien de Lucio , el máximo rigor en el cumplimiento de las medidas evitándose en lo posible el reproche constante o las denuncias penales. Finalmente, en caso de inadaptación de los progenitores o de alguno de ellos al nuevo sistema de custodia o de incremento del conflicto, podrá designarse por el Juzgado encargado de la ejecución un coordinador de parentalidad para que de forma dinámica, durante el tiempo que el propio juzgado considere necesario y con las potestades de dirección , captación de información y toma de decisiones relativas a Lucio que el propio Juez de ejecución considere necesarias, pueda reorientar las actitudes de los progenitores, con la adecuada transmisión de conocimientos a los mismos para la gestión del día a día de Lucio .

No se acuerda el nombramiento en esta sentencia por cuanto el régimen de visitas hasta ahora vigente es lo suficientemente amplio como para prever una adecuada ordenación y organización de todos los miembros de la familia y por cuanto se da un voto de confianza a las partes para su autorregulación directa o informada por el espacio terapéutico o pactada a través de sistemas de mediación en la ejecución en caso de subvenir el conflicto.

CUARTO.-ATRIBUCIÓN DE USO DE LA VIVIENDA . La decisión en torno a la vivienda también ha de modificarse respecto a la sentencia de primera Instancia al haberse cambiado el régimen de custodia. En efecto, a raíz de la decisión de custodia compartida deja de tener aplicación el artículo 233-20,2 del CCC y debe valorarse si concurren causas de atribución a raíz de otros apartados del precepto. Y ello es así sin perjuicio de su adecuada ponderación temporal dadas las circunstancias económicas y personales de las partes. De lo actuado se deriva que la vivienda familiar cuyo uso de atribuyó, es la sita en Cabrils , CALLE000 nº NUM000 . Pese a que ambos cónyuges tenían otros inmuebles de su propiedad ( exclusiva en prácticamente todos los casos), allí es donde se estableció el núcleo convivencial tras su adquisición y en el momento del nacimiento del menor, sin que la salida puntual y en base a las circunstancias propias de una crisis matrimonial puedan determinar una privación de la atribución. Consta en las actuaciones que al producirse la separación la Sra. Custodia se trasladó a la vivienda del PASSEIG000 de Badalona, también como la de Cabrils, propiedad exclusiva del Sr. Constancio , pasando a residir con familiares hasta el retorno a Cabrils consecuencia de las medidas adoptadas. No se aprecia que concurriera en el momento de dictarse la sentencia la excepcionalidad prevista en el art. 233-20 y que hubiera permitido no efectuar la atribución a la Sra. Custodia .

La vivienda de Cabrils es pues y como se ha indicado, propiedad exclusiva del Sr. Constancio y la Sra. Custodia ni siquiera instó su atribución hasta el último momento habida cuenta la imposibilidad de afectar otros elementos patrimoniales del Sr. Constancio ( vivienda de Badalona) como pretendía. Al no haberse alcanzado pacto al respecto y con el modelo de guarda adoptado se atribuyó Cabrils pese a que por coste económico de mantenimiento, amplitud de la vivienda y medios de la Sra. Custodia no era evidentemente lo más rentable. La situación ahora ha de determinar el amparo temporal de la Sra. Custodia al constituir todavía el interés más necesitado de protección ( por no tener trabajo, y por disponibilidad económica del Sr. Constancio ), no por la guarda, permitiendo su salida del domicilio de forma ordenada y sin afectar en lo posible el ritmo vital de Lucio . Se establece una atribución de uso de un año desde la notificación de esta resolución, periodo en el que la Sra. Custodia podrá buscar un nuevo domicilio que le permita reestablecer y orientar la vida familiar con Lucio en los periodos de custodia y en las cercanías del centro escolar. Esta salida del domicilio se verá parcialmente compensada con una asignación económica en el capítulo alimenticio de Lucio que pondere tanto los gastos de la vivienda actuales ( una parte de los cuales derivados del uso por Lucio ) como una ayuda parcial al arrendamiento de otra vivienda dados los ingresos paternos que permitan , en lo posible y en razón de las circunstancias económicas de ambos progenitores mantener un estatus vital similar al que se venía sustentando.

QUINTO .-PENSION DE ALIMENTOS. Como pensión de alimentos a favor de Lucio se estableció en la sentencia de primera Instancia la suma de 1200€ mensuales elevando a definitiva la previsión contenida en el auto de medidas provisionales de 23 de Julio de 2012. Para ello parte la sentencia, básicamente de los gastos de formación cercanos a los 600€ incrementándose dicha suma en los gastos ordinarios de un menor . Considera insuficiente la suma de 300€ ofrecida para esta finalidad , pondera el importantísimo patrimonio inmobiliario del Sr. Constancio y la carencia de ingresos de la Sra. Custodia quien dejó el trabajo para atender al menor.

En el recurso se considera excesiva la cantidad consignada dado que impone al Sr. Constancio el abono de la totalidad de los alimentos, cuya cobertura no precisa de 1200€ y ello además en función de la crítica situación económica por la que está pasando , en función de la nueva paternidad y en función de los tiempos de estancia de Lucio con su padre ( un 40%). Considera además que ha de ponderarse la percepción de las rentas inmobiliarias por la Sra. Custodia .

Ciertamente, la pensión es elevada. La representación del Sr. Constancio a lo largo de todo el procedimiento ha tratado de exponer la crítica situacón económica por la que atraviesa y que habría llevado a la disolución de algunas de sus sociedades, al impago de cuotas hipotecarias de dos de las propiedades ( una de ellas la de Cabrils), y a la reducción de su sueldo.

Pese a ello, del conjunto de la prueba se deriva que la capacidad económica del Sr. Constancio es suficiente para hacer frente al pago de la pensión. Tiene un importante patrimonio inmobiliario de titularidad exclusiva ( y una propiedad compartida con la Sra. Custodia ), y percibe rentas de alquiler al menos de la vivienda de Badalona. Cierto es que ha de hacer frente a importantes cargas hipotecarias, pero la realidad es que su nivel patrimonial es relevante , abarcando tanto inmuebles como valores mobiliarios y con un sueldo que aunque nominalmente se ha visto reducido no impide considerar que la apariencia es de concentración de la actividad empresarial y control de la gestión por el propio Sr. Constancio quien de esa forma puede derivar determinados gastos como propios de las sociedades constituyendo renta en especie o indirecta que permite considerar que el nivel de vida se ha ajustado pero no en la intensidad que pretende a través de la documentación contable. Hay que partir además del cruce de propuestas ( documentos nº 19 y 20 de la demanda) de las que se constata que la orientación del pago de alimentos en un principio era más elevado constando ya las percepciones de rentas por parte de la Sra. Custodia .

Pues bien , partiendo de dichas premisas el artículo 237-1 CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo padre de procurar alimentos a su descendencia. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a sus respectivos ingresos.

La proporcionalidad se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat , en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Sin embargo, con carácter previo, debe examinarse la situación económica de ambas partes que ha resultado acreditada en este procedimiento a través de los medios de prueba aportados al mismo. Estos preceptos suponen la concreción del deber general de satisfacción alimentaria prevista en el art. 233-4 del mismo CCCat como consecuencia del divorcio contencioso.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece en nuestra legislación el artículo 39 de la Constitución Española , y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCC) y comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCC. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, y asistencia médica de los hijos menores de edad, así como los gastos precisos para procurar su formación.

Del mismo modo , se toma en consideración lo dispuesto en el artículo 752 de la LEC que obliga a decidir conforme a los hechos que han sido objeto de debate y que resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos en el procedimiento.

Como elementos de referencia adicionales a lo antes indicado y en base a la fundamentación jurídica, es preciso dejar constancia de que el régimen de guarda compartida no elimina la obligación de satisfacer alimentos cuando, como en este caso, existe un desequilibrio evidente entre las percepciones de ambos progenitores y más tomando en consideración que con la reanudación de la vida conyugal la Sra. Custodia dejó el trabajo y se incorporó bajo nómina de 1200€ a una de las empresas del Sr. Constancio , pasando en el año 2010 y coincidiendo con le nacimiento de Lucio a situación de desempleo sin que conste la reanudación de la actividad laboral. Debe por tanto satisfacerse pensión y la misma, dados los costes escolares, la repercusión de suministros de la vivienda , los gastos ordinarios de Lucio , no puede ser inferior a los 1000€ mensuales reduciéndose respecto a la suma establecida en primera Instancia por el hecho de la custodia compartida , el mayor soporte personal efectuado por el Sr. Constancio y la constatación de cierta disminución de ingresos ( declaraciones de la renta aportadas y realidad empresarial documentada en el rollo). Con dicha suma se cubrirá además parcialmente el soporte al menor por la repercusión de suministros y futuro arrendamiento de una vivienda por la Sra. Custodia (salvo que decida pasar a residir a una de las dos viviendas de su propiedad). Cada parte deberá hacer frente a los soportes de manutención mientras Lucio esté en su compañía haciendo frente la Sra. Custodia con la pensión recibida de Lucio y sus propios ingresos al conjunto de gastos de formación integrados dentro del concepto de alimentos ordinarios así como a los gastos de vestuario en sentido amplio.

La desproporción de ingresos actual debe llevar así mismo a establecer una correlación proporcional también en el soporte de gastos extraescolares y extraordinarios que serán cubiertos en un 65% por el Sr. Constancio y un 35% por la Sra. Custodia .

SEXTO .-PRESTACIÓN COMPENSATORIA. Ambas partes interponen recurso de apelación frente a la fijación en sentencia y su temporalización. El Sr. Constancio considera que no concurren razones para su establecimiento dado, en síntesis, que la Sra. Custodia dejó de trabajar porque quiso y por cuanto no se ha producido un desequilibrio motivado por una dedicación a las tareas del hogar y/o familiares. Al mismo tiempo sostiene que el desequilibrio ya quedó compensado con la sentencia del año 2000, momento en el que hay que considerar el referente comparativo para su ponderación. La Sra. Custodia considera insuficiente el periodo establecido y la suma de la prestación que debería ser de 1200 € durante 10 años.

Una previa consideración ha de referirse a la posibilidad de ponderar las circunstancias del matrimonio y que posibilitaron , tanto en la sentencia de primera Instancia como en la de apelación, el establecimiento de una prestación compensatoria. En efecto, la sentencia de separación dictada en el año 2000 y obrante en autos efectivamente contenía una serie de disposiciones económicas y patrimoniales que determinaban , con la aprobación del convenio, el restablecimiento del equilibrio con las compensaciones y liquidaciones allí descritas ( folios 65 y siguientes). Siendo ello así no es posible volver a examinar la situación económica y patrimonial de los cónyuges en el primer periodo de su matrimonio, pero sí respecto al segundo. Pese a que no se haya comunicado la reconciliación al Juzgado, y sin perjuicio de los efectos procesales que ello pudiera tener, no cabe ninguna duda de que entre los años 2006 y finales de 2011 en que se reanudó la convivencia no habiéndose disuelto el vínculo (la sentencia era de separación), se adoptaron decisiones en el seno familiar que afectaron al equilibrio patrimonial ajustado años antes y que había conducido a vidas independientes y a desarrollo autónomo de las carreras profesionales. En este contexto es en el que debe examinarse la situación tras la ruptura en el año 2012.

La doctrina del TSJC viene estableciendo de forma reiterada en relación a la prestación definida en el artículo 233-14 del CCCat , que la pensión compensatoria tiene vocación inequívoca de caducidad, puesto que es un mecanismo de reequilibrar la situación económica en la que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o el divorcio en relación con la posición que mantenía durante el matrimonio. Este mecanismo se proyecta hacia el futuro y, de conformidad con lo que prevé el artículo 233-17.4 del CCCat debe estar sujeto a un plazo, salvo cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen mantenerla con carácter indefinido.

Como se recoge en la sentencia de esta Sala de fecha 26 de febrero de 2015 , la pensión compensatoria , actualmente llamada ' prestación compensatoria ' por el art. 233-14 CCCat , es 'una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción , bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución - determinación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora' ( STSJ, Civil sección 1 del 15 de abril del 2013 (ROJ: STSJ CAT 5325/2013 ) y STSJ, Civil sección 1 del 26 de noviembre del 2012 (ROJ: STSJ CAT 13100/2012 ) y las que citan).

Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura y constituye finalidad legítima de la norma colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas a consecuencia de la mayor dedicación al cuidado de la familia ( STS, Civil sección 1 del 23 de enero del 2012 (ROJ: STS 234/2012 ).

Pues bien , pese a las alegaciones contenidas en el recurso de apelación del Sr. Constancio no cabe duda de que debe concederse la prestación establecida en Instancia. La convivencia matrimonial se ha extendido durante seis años ( así se recoge en sentencia , entre 2006 y, práctciamente 2012, sin que más que de forma incidental se haya hecho referencia a un comienzo previo en el año 2004) y desde entonces la Sra. Custodia dejó el trabajo remunerado que tenía, pasando a trabajar , o a percibir una remuneración bajo un contrato real o no, en una de las empresas del Sr. Constancio con un salario de 1200€. Dicho contrato finalizó en 2010 coincidiendo con el nacimiento de Lucio sin que tuviera trabajo remunerado en el momento de la ruptura habiéndose extinguido por lo demás la prestación por desempleo. La Sra. Custodia tiene una experiencia amplia y especializada y una vida laboral desarrollada antes del año 2006. con más de 25 años cotizados y con cualificación profesional ( folios 368 y siguientes). En estas circunstancias , contando con la edad de la Sra. Custodia ( 48 años en la actualidad ) , la capacidad evidenciada durante tantos años de trabajo y su cualificación, la obtención de ingresos por el alquiler de las dos propiedades a su nombre ( vivienda de Cerdanyola y 50% de la vivienda de Balaguer), sin perjuicio de las cargas soportadas como en el caso de las propiedades del Sr. Constancio , y atendiendo el hecho de que ha venido disfrutando de la vivienda del Sr. Cabrils de propiedad exclusiva del Sr. Constancio continuando en dicho aprovechamiento durante un año más desde esta sentencia, momento en el que ya se habrá extinguido el derecho a la prestación compensatoria, se considera proporcionada y adecuada la misma en el importe de 300€ considerando el volumen de ingresos del Sr. Constancio y las cargas hipotecarias y de alimentos que debe soportar ( y tomando en consideración pese a ello lo anteriormente expuesto de confusión de ingresos al ser el administrador de la o las sociedades pagadoras y que han certificado la reducción de la nómina).

SÉPTIMO.-COMPENSACIÓN POR RAZÓN DEL TRABAJO.

Prácticamente la totalidad de la línea argumental del fundamento de derecho octavo va dirigida a rebatir las afirmaciones de los distintos escritos alegatorios del Sr. Constancio en el sentido de que la indemnización por razón de trabajo debería haberse solicitado en el proceso de separación y que, tras la sentencia dictada en el año 2000 en la que se adjudicó a la Sra. Custodia la suma de 17 millones de pesetas, quedando completamente saldadas y finiquitadas las relaciones económicas y patrimoniales entre los cónyuges, no puede en el proceso de divorcio posterior instarse dicho pronunciamiento.

En su recurso de apelación el Sr. Constancio no introduce mayor elemento de crítica que el relativo a este punto. Cierto es que de forma incidental introduce la inexactitud y el quebrantamiento de los términos en que se pronuncia el legislador en el artículo 218 de la LEC , pero lo cierto es que más allá de la falta de motivación específica en la sentencia de primera Instancia introduciendo los datos y bases de cálculo diferenciales para alcanzar la cifra compensatoria de los 50.000€ , la parte recurrente no ha introducido en su recurso las razones por las que muestra su disconformidad frente a dicha suma de tal forma que pudiera ser opuesto o incluso haber sido impugnado por la parte contraria que, es de recordar, instaba inicialmente una compensación de 500.000€.

No se ha instado además la nulidad de la sentencia en este apartado por la falta de motivación o de congruencia de la misma no aportando criterios distintos de valoración a los que hubiera tenido en cuenta la juzgadora de Instancia a la hora de ponderar el trabajo exclusivo realizado en beneficio de la familia y del menor en el periodo afectado y a la hora de ponderar el incremento patrimonial en los años de bonanza y con las adquisiciones patrimoniales que se hubieran podido obtener entre los años 2006 y 2012 ( vivienda de Cabrils adquirida por escritura de 14 de abril de 2010 ( folios 74 y ss), vivienda y trastero de Sabadell adquirida por escritura de 16 de febrero de 2007 ( folios 90 y ss), vivienda de Montroig del Camp adquirida entre el 19 de octubre de 2006 y el 22 de Julio de 2009 ( folio 93), local adquirido en Barberà del Vallès por escritura de 24 de Noviembre de 2006, entre otros activos adquiridos). No se computa ni la vivienda de Balaguer ( puesto que figura a nombre de ambas partes), ni otras adquisiciones anteriores a 2006 igualmente documentadas y , en particular, el piso de Badalona que se escrituró en 2004.

Estas adquisiciones todas ellas a nombre exclusivo del Sr. Constancio justifican un incremento patrimonial mínimo, justificativo de los 50.000€ establecidos como compensación al amparo de artículo 232,5 del CCC y respecto a la que no se ha ofrecido una cuantificación alternativa.

Por lo demás, el único punto aquí discutido es la procedencia en sí de la compensación al considerarse extinguido el derecho con la sentencia de separación. Ya con anterioridad, se ha justificado la razón por la que se podía imponer al Sr. Constancio el abono de prestación compensatoria pese a la existencia de un convenio en el año 2000. Así, con posterioridad a dicha sentencia existió reconciliación de hecho, reanudación de la vida matrimonial sin que la misma , ni por el tiempo, ni por su intensidad y proyección ( nacimiento de Lucio ), pueda calificarse como meramente intermitente. Puede así , sin extender la proyección a momentos o a adquisiciones anteriores al año 2000 o a momentos en que la pareja estuvo separada y bajo los efectos del convenio liquidador, considerarse el trabajo sustancialmente mayor para la casa , el incremento patrimonial del Sr. Constancio constante la relación y la necesidad del restablecimiento del equilibrio sobre la base de dicha Institución y su concreción en el importe fijado en sentencia.

Se confirma por tanto dicho pronunciamiento.

OCTAVO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398,2 LEC al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Constancio , y el recurso de apelación interpuesto por la Sara. Custodia y al apreciarse dudas de hecho , considerando la necesidad de práctica de prueba en segunda instancia , no se hace imposición de costas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Constancio y ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Custodia , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de Junio de 2013 por el Juzgado de primera instancia nº 4 de Mataró en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la sentencia de Instancia con las siguientes modificaciones:

a) Se establece un régimen de custodia compartida para Lucio y a los fines de alterar en lo mínimo posible el ritmo vital del menor en relación a su régimen actual , los lunes y martes estará y pernoctará con su padre, miércoles y jueves con su madre , alternándose ambos los fines de semana: viernes, sábado y domingo hasta el lunes a la entrada del centro escolar. Se establece el centro escolar como punto de entrega y recogida a los fines de evitar conflictos entre los progenitores , manteniéndose todas las prevenciones recogidas en el fallo de la sentencia al respecto así como el régimen vacacional allí consignado.

b) se impone a las padres vincular a Lucio a un espacio terapéutico elegido por ambos progenitores y del que ambos de alguna forma participen en función de los requerimientos del centro , exigiéndose a los progenitores en defecto de acuerdo que evidencie la flexibilidad entre ellos por el bien de Lucio , el máximo rigor en el cumplimiento de las medidas . Finalmente, en caso de inadaptación de los progenitores o de alguno de ellos al nuevo sistema de custodia o de incremento del conflicto, podrá designarse por el Juzgado encargado de la ejecución un coordinador de parentalidad con las facultades descritas en el fundamento tercero de la sentencia

c) se atribuye la vivienda sita en Cabrils, a la Sra. Custodia por el término de un año desde la notificación de esta resolución

d) Se fija la pensión de alimentos a favor de Lucio en la suma de 1000€, con efectos desde esta resolución, que deberá ingresarse en la cuenta que hubiera designado la Sra. Custodia y en las condiciones establecidas en la sentencia de primera Instancia. El soporte de gastos extraescolares y extraordinarios serán cubiertos en un 65% por el Sr. Constancio y un 35% por la Sra. Custodia .

No se hace imposición de costas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.