Sentencia Civil Nº 209/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 355/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 209/2016

Barcelona, 9 de marzo de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

Dª. Myriam Sambola Cabrer

Dª. M. José Pérez Tormo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 355/2015

Divorcio n. 278/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Mollet del Vallés

Apelante: Jose María

Abogado: Ricard Esteban Ivern

Procurador: Roman Villalva Rodríguez

Apelada e Impugnante: Mariola

Abogada: Celeste Arella

Procuradora: Isabel Fuentes Angulo

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 19 de marzo de 2014 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia de Dña. Mariola , representada por la procuradora Dña. ISABEL FUENTES ANGULO, y asistida por la letrada Dña. CELESTE INÉS ARELLA, con nº de colegiado 33.196, contra D. Jose María , representado por la procuradora Dña. CRISTINA IMIRIZALDU ORZANCO y asistido por el letrado D. RICARD ESTEBAN IVERN, con nº de colegiado 20.732, declaro la DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO de ambos cónyuges por CAUSA DE DIVORCIO, con los siguientes efectos desde la admisión de la demanda: la revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges haya otorgado al otro, el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, así como el deber de convivencia de los ahora divorciados.

Se declara la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes.

Respecto a los hijos comunes, Adela , mayor de edad, y Celestino , menor de edad, procede establecer las siguientes medidas:

1.- POTESTAD PARENTAL sobre el hijo menor de edad, Celestino , será COMPARTIDA por ambos progenitores.

2.- GUARDA Y CUSTODIA del hijo menor de edad se atribuye con carácter EXCLUSIVO AL PADRE.

3.- RÉGIMEN DE VISITAS DE LA MADRE:

La madre tendrá derecho al régimen de visitas que se establece a continuación.

-Fines de semana alternos: la madre disfrutará en compañía de su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes al inicio de las clases.

-Dos tardes intersemanales, los martes y los jueves, con pernocta, desde la salida del colegio hasta el inicio de las clases al día siguiente.

-Vacaciones de Navidad: se disfrutarán por ambos progenitores distinguiendo dos períodos, correspondiendo elegir el período a la madre en los años pares y al padre en los años impares:

-El primer período comprende desde la salida de las clases el último día lectivo hasta el 31 de diciembre a las 20:00 horas.

-El segundo período comprende desde el 31 de diciembre a las 20:00 horas hasta el inicio de las clases el primer día lectivo.

-Vacaciones de Semana Santa: éstas se disfrutarán por mitades por ambos progenitores, distinguiendo dos períodos, cuya elección corresponderá a la madre los años pares y al padre los años impares:

-El primer período comprenderá desde el último día lectivo a la salida de las clases hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas y el segundo período comprenderá desde el Miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el inicio de las clases el primer día lectivo.

-Vacaciones de verano: se dividirán en períodos quincenales de disfrute alternativo por ambos progenitores, cuya elección corresponderá a la madre los años pares y al padre los años impares:

1.-Desde la salida de las clases el último día lectivo del mes de junio hasta el 30 de junio a las 20:00 horas.

2.-Desde el 30 de junio a las 20:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas.

3.-Desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas.

4.-Desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas.

5.-Desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas.

6.-Desde el 31 de agosto a las 20:00 horas hasta el inicio de las clases el primer día lectivo del curso.

Las recogidas y entregas del menor serán realizadas en el domicilio paterno o en el instituto, cuando corresponda.

El anterior régimen será susceptible de cambios mediante acuerdo de ambos progenitores.

4.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR:

La vivienda familiar, sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , de La Llagosta (Barcelona), se atribuye a la madre.

5.- PENSIÓN DE ALIMENTOS DE LOS HIJOS COMUNES:

a) A FAVOR DE LA HIJA MAYOR DE EDAD, Adela , Y A CARGO DEL PADRE, se establece una pensión de alimentos de 300 euros mensuales que deberá ingresar, dentro de los primeros 5 días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre Dña. Mariola y cuya titularidad le corresponda. Dicha pensión será actualizada conforme a las variaciones que experimente el IPC en Cataluña, acreditado por el INE u organismo que lo sustituya.

b) A FAVOR DEL HIJO MENOR DE EDAD, Celestino , Y A CARGO DE LA MADRE de 200 euros mensuales, que deberá ingresar, dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por el padre D. Jose María , cuya titularidad le corresponda. Dicha pensión será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC en Cataluña, acreditado por el INE u organismo que lo sustituya.

6.- GASTOS EXTRAORDINARIOS de los hijos comunes se satisfarán por ambos progenitores al 50%, entendiendo por tales los gastos imprevistos de los hijos comunes, consensuados o necesarios, por ejemplo, los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, excursiones, colonias, etc.

7.- PENSIÓN COMPENSATORIA: Se establece a favor de Dña. Mariola una pensión compensatoria de 300 euros mensuales, con carácter indefinido, a cargo de D. Jose María , que deberá ser ingresada dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la beneficiaria y cuya titularidad le corresponda. Dicha pensión deberá ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC en Cataluña, según las publicaciones del INE u organismo que lo sustituya.

8.- DIVISIÓN DE BIENES COMUNES: Se declara la división de los bienes comunes, relacionados en el Fundamento Jurídico nº 8 de esta Sentencia, adjudicando la propiedad de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 , íntegramente a Dña. Mariola , y dejando la forma concreta de división de los demás bienes para la fase de ejecución de sentencia.

Las medidas definitivas acordadas en esta sentencia dejan sin efecto el régimen provisional de guarda y custodia, pensión de alimentos y uso de la vivienda familiar establecido en el auto de medidas provisionales previas de fecha 13 de febrero de 2013.

No procede hacer expresa condena en costas.

Procédase a expedir oportuno mandamiento al Registro Civil para la correspondiente inscripción de lo aquí acordado.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de marzo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Los pronunciamientos de la sentencia relativos a la guarda del hijo y régimen de visitas que han sido recurridos e impugnados por ambas partes no pueden ser objeto de esta apelación al haber alcanzado el hijo la mayoría de edad en abril de 2015. Siendo el hijo mayor de edad ya no cabe pronunciamiento sobre guarda y régimen de visitas por lo que la presente resolución debe limitarse al examen de la procedencia de las medidas de contenido económico.

La sentencia apelada ha establecido una pensión de alimentos a favor de la hija mayor y a cargo del padre de 300 euros al mes y pago por mitad de los gastos extraordinarios. La madre solicita en la impugnación que se fije el pago por mitad de los gastos de Universidad o que se incremente la pensión a 450 euros al mes. La sentencia ha fijado una pensión de alimentos de 200 euros al mes a favor del hijo y a cargo de la madre. Por ésta se solicita la reducción a 150 euros al mes. Se cuestiona la valoración de la sentencia en cuanto a los ingresos o disponibilidad de ingresos por parte de la madre y gastos.

La sentencia ha fijado una pensión compensatoria de 300 euros/mes a favor de la esposa con carácter indefinido. Dicho pronunciamiento es recurrido e impugnado por ambas partes. El demandado solicita que no se fije pensión o que se limite a dos años. La actora solicita un importe de 500 euros.

SEGUNDO.- Procede en primer lugar examinar las pensiones de alimentos de los hijos que han sido impugnadas por la parte demandante.

La sentencia apelada fija los ingresos del Sr. Jose María en 3.699 euros al mes y computa como gasto el de alquiler de 450 euros que paga y los ingresos de la Sra. Mariola en 564,77 euros por la pensión, 242 por la ayuda de dependencia para cuidador no profesional y 450 euros que percibe del alquiler de una vivienda. Por la demandante se alega que la ayuda por dependencia no es segura y en esta alzada manifiesta que su hija se va a independizar y que dejará de cobrar dicha prestación como cuidadora así como que el importe del alquiler que percibe lo destina a complementar los gastos que tiene su padre de residencia de él y de su madre.

Valorando de nuevo toda la prueba aportada tenemos que los ingresos del Sr. Jose María que se desprenden de la Declaración de la Renta de 2012 (tributación individual) son de unos 3.000 euros netos al mes, resultado de computar los rendimientos netos (casilla 15) y deducir la cuota resultante de autoliquidación (casilla 741). Las nóminas aportadas no arrojan un resultado distinto pues pese a las alegaciones del demandado deben computarse como ingresos las pagas extraordinarias. Como gasto tiene el recogido en la sentencia de 450 euros al mes de alquiler, además de los gastos propios de manutención, suministros, etc. Respecto a los ingresos de la Sra. Mariola esta probado que percibe una pensión de invalidez permanente absoluta que en 2013 ascendía a 564,77 euros netos, pero se ha de tener en consideración que dicha pensión es por catorce pagas por lo que los ingresos netos mensuales que percibe por dicho concepto ascienden a 658 euros. Se ha probado asimismo que es propietaria única de una vivienda en La Llagosta que tiene alquilada por 450 euros al mes. No puede considerarse probado que dicha cantidad vaya íntegramente destinada a ayudar a su padre en el pago de la residencia de su madre. Los documentos aportados en esta alzada acreditan que se ha ofrecido al padre un recurso de residencia por el que tiene que abonar una suma que es inferior a su pensión (que también es por catorce pagas) pero no prueban que la Sra. Mariola se vea obligada a mermar sus recursos por dicho motivo. En cuanto al importe que percibe por dependencia para cuidadora no profesional, efectivamente y como se alega, no puede afirmarse que se trate de un ingreso fijo y estable en el tiempo y en cualquier caso su destino es el de pagar a una cuidadora por lo que tampoco procedería computarlo como ingreso. No obstante lo anterior, sus ingresos mensuales ascienden a unos 1.100 euros netos al mes. Debe tenerse en consideración que se ha adjudicado la propiedad de la vivienda que fue familiar en la que reside por lo que no debe afrontar gastos de alquiler.

Además ambos esposos son propietarios por mitad de un local comercial y de dos plazas de garaje cuya división se ha acordado en la sentencia.

Teniendo en cuenta los recursos de ambos, consideramos ajustada la pensión de alimentos establecida a cargo del padre de 300 euros al mes para la hija mayor no procediendo la exclusión de dicha pensión de los gastos de Universidad y su pago a parte por mitad, más teniendo en cuenta que en esta alzada se ha puesto de manifiesto por la madre que la hija ha adquirido un piso con su compañero y que en breve marchará del domicilio familiar.

En referencia a la pensión de alimentos del hijo, no se ha impugnado la valoración que sobre los gastos escolares y extraescolares hace la sentencia. Los gastos escolares, extraescolares y de transporte se cifran en unos 84 euros al mes. A dicha cantidad debe adicionarse los gastos de manutención, vivienda y demás que integran el contenido de alimentos (art. 237-1 CCC). Aplicando las Tablas orientadoras del CGPJ la pensión resultante es inferior a la acordada en la sentencia, incluso si computamos el gasto del alquiler del padre, por lo que estimamos que la cantidad que ofrece la demandante en su impugnación se ajusta más a dicho resultado y al principio de proporcionalidad que rige esta materia. Procede en consecuencia estimar en parte la impugnación y reducir la pensión de alimentos del hijo a la cantidad de 150 euros al mes que deberá abonarse en los mismos términos y condiciones pero desde la fecha de la presente resolución.

TERCERO.- La prestación compensatoria de 300 euros sin límite temporal es recurrida por ambas partes. La demandante solicita se incremente hasta 500 euros y el demandado que no se fije prestación o subsidiariamente que se limite su pago a dos años.

El art. 233.14.1 CCCat dispone que el/la cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicado/da tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener aquel obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.

La sentencia de 27-11-2014 (ROJ: STSJ CAT 12010/2014 - ECLI:ES:TSJCAT :2014:12010) señala que 'Para establecer la cuantía y la concreta duración de la pensión el Código establece en el artículo 233-15 una serie de criterios como son:

a) La posición económica de los cónyuges, teniendo en cuenta, si procede, la compensación económica por razón de trabajo o las previsibles atribuciones derivadas de la liquidación del régimen económico matrimonial.

b) La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos.

c) Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes.

d) La duración de la convivencia

e) Los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

De todo ello puede deducirse que la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente'.

En el supuesto examinado el perjuicio de la esposa como consecuencia de la ruptura es claro. El matrimonio ha tenido una duración de 27 años. No se cuestiona su dedicación al cuidado de la familia durante la convivencia matrimonial. La diferencia de ingresos económicos es evidente, el esposo tiene unos ingresos de 3.000 euros/mes con un gasto de alquiler de 450 euros y la esposa tiene unos ingresos de 1.100 euros/mes aproximadamente y se ha adjudicado la titularidad de la vivienda. Los demás bienes son de titularidad conjunta (un local y dos plazas de aparcamiento) por lo que cuando se materialice la división acordada en la sentencia beneficiará a ambos por igual. La esposa tiene reconocida una discapacidad del 87% (la resolución es de noviembre de 2006). Ello no autoriza a considerar que su déficit retributivo no haya tenido su origen en la convivencia matrimonial y por ello no deba reconocérsele prestación, pues no es éste el único factor a tener en consideración como se desprende claramente del art. 233-15 CCC. La convivencia matrimonial ha tenido una duración de veintisiete años, la esposa se ha dedicado al cuidado de la familia, los últimos años dentro de sus posibilidades personales, su estado de salud le impide mejorar su capacidad de ingresos y la situación económica en la que queda el esposo es más favorable. Sus ingresos, aun computando los gastos de alquiler que la esposa no tiene, son superiores. La ruptura matrimonial ocasiona a la esposa un perjuicio en relación al nivel de vida que tenía constante matrimonio y en relación al nivel de vida en el que queda el esposo y en consecuencia tiene derecho al reconocimiento de prestación compensatoria. En este sentido compartimos plenamente los argumentos de la sentencia. Se desestima por tanto el recurso del demandado cuando solicita que no se reconozca la referida prestación.

En cuanto al importe y el límite temporal cabe señalar que en ningún caso procede la petición de la demandante que en la impugnación solicita el reconocimiento de 500 euros mensuales cuando en su demanda se solicitaba 400 euros. Atendida la diferencia de ingresos y los años de duración consideramos acertada la cantidad fijada en la sentencia de 300 euros al mes.

El art. 233-17,4 CCC dispone que la prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un periodo limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido.

Nuestro Tribunal Superior de Justicia ha reiterado que con la actual regulación del CCC la limitación temporal de la pensión constituye el principio o regla general y el otorgamiento con carácter indefinido la excepción y que dicha excepcionalidad debe motivarse entendiendo como excepciones aquellas circunstancias que se apartan de lo ordinario o que ocurren rara vez. En este sentido sentencias de 27-11-2015, 9-4-2015, 29-10-2015 y 17-12-2015 (ROJ: STSJ CAT 12276/2015 - ECLI:ES:TSJCAT :2015:12276) que se remite a las anteriores. Se señala que 'La excepción no puede ser interpretada en forma extensiva y la carga de la prueba incumbe a quien invoca o aduce la existencia de la excepcionalidad. Su concesión en forma indefinida obligará a los Tribunales de instancia a exponer las razones por las que se entiende que se trata de circunstancias excepcionales y su criterio no será revisable en casación salvo arbitrariedad o irrazonabilidad..........solo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar, en un plazo mayor o menor, aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades.'

La sentencia apelada después de citar el art. 233-17,4 CCC estima que dada la enfermedad degenerativa que padece la actora que determina un grado de discapacidad del 74% (87%) y la incapacidad permanente absoluta, que le impide trabajar y mejorar su situación, justifican que la pensión compensatoria se establezca con carácter indefinido, dada la previsible evolución de su enfermedad degenerativa y a los cuidados y necesidades que precisará. Compartimos plenamente este argumento. La edad de la esposa, la enfermedad crónica que le impide trabajar y en consecuencia alcanzar un nivel retributivo superior o mejorar sus oportunidades, y la previsión de empeoramiento de su enfermedad que lejos de disminuir sus gastos puede incrementarlos constituyen circunstancias excepcionales que conducen a no fijar un límite temporal a la prestación reconocida.

Por todo ello se desestima el recurso y la impugnación sobre este extremo.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso pese a su desestimación, ya que una de las medidas apeladas no ha podido ser objeto de valoración al haber alcanzado el hijo la mayoría de edad en el trámite de apelación y en cuanto a la impugnación al haberse estimado en parte la misma.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Jose María y ESTIMANDO EN PARTE la impugnación formulada por Mariola , contra la sentencia de 19 de marzo de 2014 del Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Mollet del Vallés en autos de Divorcio n. 278/2013, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando fijar como pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo de la madre la suma de 150 euros mensuales que abonará en los mismos términos y condiciones desde la fecha de esta resolución, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso y de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.