Sentencia Civil Nº 209/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 558/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0079623

Recurso de Apelación 558/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 727/2013

APELANTE: Dña. Catalina

PROCURADOR: D. CARLOS CABRERO DEL NERO

LETRADA: MARÍA DOLORES NUCHE GARCÍA

APELANTE: D. Artemio

PROCURADORA: Dña. ELENA GALÁN PADILLA

LETRADA: Dña. FELISA CARMEN PASCUAL GARCÍA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

______________________________________________

En Madrid, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal seguidos, bajo el nº 7273/13, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante doña Catalina , representada por el Procurador don Carlos Cabrero del Nero y asistida por el Letrada doña María Dolores Nuche García.

De la otra, como apelado, don Artemio , representado por la Procuradora doña Elena Galán Padilla y asistido por el Letrada doña Felisa Carmen Pascual García.

Igualmente ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de diciembre de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. CARLOS CABRERO DEL NERO, en nombre y representación de Dª Catalina contra D. Artemio representado por la Procuradora Dª ELENA GALAN PADILLA, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas :

1.- Se atribuye a D. Artemio la guarda y custodia del hija menor de edad, Angustia nacida en Madrid el día NUM000 de 2005. pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad (responsabilidad parental) sobre aquella. El padre podrá fijar su residencia con la menor en Villalbilla y escolarizar allí a la menor, si bien la decisión sobre el centro escolar ha de ser adoptada de mutuo acuerdo por ambos progenitores.

Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hija adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la hija deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a la hija tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la hija podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con una menor pueden producirse.

2.- En cuanto al régimen de visitas, Dª. Catalina estará con su hija, en la forma que concierte con el padre y en defecto de acuerdo, en la forma siguiente:

a) Fines de semana alternos:

La niña estará con la madre desde el viernes a la salida del Colegio hasta el lunes en que serán entregada en el Centro Escolar a la hora de entrada.

Respecto de los puentes y festivos en viernes o lunes, se entenderá que los disfrutará el progenitor que tenga a la menor durante el fin de semana al que aparezcan unidos dichos festivos. Esta regla se aplicará respecto de los puentes siempre y cuando los días de puente tengan la condición académica de no lectivos.

b)Días intersemanales:

La niña estará con la madre dos días intersemanales, que en defecto de acuerdo se fijan en martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas los martes y los jueves podrá pernoctar con ella y reintegrarla al centro escolar los viernes por la mañana.

c)En cuanto a los periodos vacacionales:

Vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad: cada uno de los progenitores tendrá en su compañía a la menor durante la mitad de sus vacaciones escolares, tomando como referencia el calendario escolar del centro escolar donde la menor acuden y conforme a los siguientes periodos.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto serán los siguientes:

VERANO:

Primer periodo: desde el día siguiente al último día lectivo hasta el 30 de junio a las 12 horas.

2. Segundo periodo: desde la finalización del primero hasta el día 31 de julio a las 12 horas.

3. Tercer periodo: desde la finalización del anterior hasta el día 31 de agosto a las 12 horas.

4. Cuarto periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 12 horas.

NAVIDAD:

1. Primer periodo: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas.

2. Segundo periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 12 horas. La niña pasará con el progenitor con el que no haya estado el último turno la tarde del día 6 de enero, desde las 17 a la s22.00 horas.

SEMANA SANTA: se dividirán en dos periodos de idéntica duración en función de las vacaciones escolares.

Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales periodos se distribuirán de la siguiente forma:

a)los años pares, estará con la madre los periodos impares y con el

padre los pares.

b)Los años impares, estará con el padre los periodos impares y con

la madre los pares.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a la niña el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

3. - En concepto de pensión por alimentos, Dª. Catalina abonará a D. Artemio 200e que deberá ser abonada en doce mensualidades. Dicha cantidad será pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes y se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1° de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E, llevándose a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2.016.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las hijas, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente , sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

4.- Considerando la mediación de gran utilidad cuando las partes en conflicto deben seguir manteniendo algún tipo de relación, como es el caso, fundamentalmente, a la vista de la existencia de una hija menor, perdurando la responsabilidad sobre el mismo, y en orden a que ambos progenitores puedan encontrar un cauce de diálogo donde tratar la cuestiones que afecten a su hijo, se cita a Dª Catalina y a D. Artemio a una sesión informativa de mediación el día 14 DE ENERO DE 2015 A LAS 9:30 HORAS , en la planta NUM001 de la CALLE000 n° NUM002 . Se advierte a las partes de lo siguiente:

Que el proceso de mediación y la sesión informativa se lleva a cabo por los Centros de Atención a las Familias del Ayuntamiento de Madrid, sin que conlleve coste alguno para los interesados

Que si se acepta el proceso de mediación, deberán ponerlo en conocimiento de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación que habrá de prepararse en la forma prevista en los arts. 457 y ss., de la LEC 1/2000 , que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la citada Ley ,

Téngase en cuenta a la hora de recurrir en apelación según la Ley 10/2012 de 20 de noviembre art. 7 deberán abonar las tasas que correspondan en su caso.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado n°: 2678 0000 89 0727 13 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50) , y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art.. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996 , de 10 d enero, de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Catalina , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Artemio y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 4 de febrero del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Catalina , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 17 de diciembre de 2014 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la hija menor Angustia , nacido el NUM000 - 2005, de 10 años en la actualidad, acordando una custodia al padre, ejerciendo conjuntamente la patria potestad, un régimen de visitas a la madre, y la pensión alimenticia que la madre ha de abonar para su hija de 200 € mensuales. Se impugnan los pronunciamientos relativo a la custodia, el régimen de estancias y visitas y la concesión al padre de la facultad de decidir sobre el cambio del colegio de la menor. Se alegan como motivos del recurso primero, error en la valoración de la prueba, infracción del art. 348 de la LEC , conclusiones arbitrarias del Informe psicosocial; segundo infracción del art. 154 y 156 CC , art. 2 LPM , arts. 5 , 6 y 8 del CE de DH por vulneración del ejercicio de la patria potestad otorgada al padre para el cambio de domicilio y centro escolar; tercero, infracción del art. 92 CC en cuanto a la concesión de la custodia compartida; cuarto, infracción del art. 94 en relación con el régimen de estancias y visitas. Solicita que se revoque la sentencia dictada y se acuerden las siguientes medidas: guarda y custodia para la madre, con las medidas solicitadas con la demanda; subsidiariamente una guarda y custodia compartida en los términos que indique el equipo psicosocial y de manera subsidiaria la concesión de las visitas a favor de la madre recogidas en el ordinal cuatro del recurso, revocando la facultad del padre de cambio del centro escolar.

El Ministerio Fiscal interesa que se dicte sentencia interesando la desestimación del recurso y confirmando la resolución recurrida, considerando que la menor está muy bien adaptada al padre y a su entorno, y que el padre cuenta con relevante apoyo familiar y que la distancia entre los domicilios de los padre hace inviable la posibilidad de una custodia compartida

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia dictada, con la condena en costas de la parte contraria por su clara temeridad.

SEGUNDO.- Interés del menor.

Con carácter general la modalidad de la custodia, la atribución de la misma a uno u otro progenitor, y el régimen de estancias y relaciones de un hijo menor de edad, se han de adoptar siempre en beneficio del menor, siendo el principio del beneficio del menor el principal interés que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, por lo tanto, para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se ha de partir de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en el supuesto concreto que nos ocupa, incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

Es relevante la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial en la práctica, como pone de manifiesto el artículo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece "'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'".

La sentencia impugnada, acuerda que la custodia de la hija menor Angustia de 10 años, se conceda al padre, y un amplio régimen de estancias y visitas con la madre, y faculta al padre para en el ejercicio de la patria potestad resolver sobre el centro escolar que acuda la menor. Contra esta medida se alza la recurrente, en primer lugar sobre la atribución de la custodia al padre; segundo por la facultad concedida al padre en el ejercicio de la patria potestad; tercero, por no haber concedido la custodia compartida; y cuarto y último, por el régimen de visitas establecido, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, por lo que se ha de dar respuesta a cada uno de los motivos del recurso.

TERCERO.- Primer motivo del recurso.

Se da respuesta a los motivos primero y tercero, por su íntima relación, alega por la recurrente en el primer motivo la existencia error en la valoración de la prueba por la Juzgadora, infracción del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conclusiones del Informe psicosocial arbitrarias. En síntesis concreta su impugnación: en la falta de fiabilidad del informe psicosocial; la ausencia del cuestionario CUIDA; errores en los hechos referidos, como cuando comienza a cuidar el padre a la menor; las consecuencias en la vida de la menor del cambio de colegio en el tiempo que la menor estuvo con su padre; que se carece de pruebas científicas en sus afirmaciones, como la falta de flexibilidad y baja resistencia a la frustración de la madre; que no se aportan los test; falta una valoración de una custodia compartida, o de la familia extensa de la madre; concluye poniendo de manifiesto que ninguno de los progenitores está incapacitado para asumir el cuidado de la menor, que la madre dispone de más tiempo libre, que los cambios de rutina no resultan adecuados para la menor, y que aprecia poca motivación la decisión de la Juzgadora, e interesa que se conceda la custodia a la madre. En el motivo tercero se alega infracción del art. 92 CC en cuanto a la concesión de la custodia compartida.

Debiendo de acordarse la medidas de custodia y de régimen de visitas en interés de la menor, aunque se ha solicitado por la madre una custodia compartida en el acto de la vista y con carácter subsidiario, se debe de valorar la petición formulada, no pudiendo considerarse extemporánea,

Conviene recordar a las partes, que la situación se ha judicializado no solo por la falta de acuerdo entre los progenitores, sino también por no haber acudido a expertos en mediación o en otras ciencias de la conducta que les hubiera ayudado a llegar acuerdos beneficiosos para la menor, es el enfrentamiento entre los progenitores, lo que obliga a que sea un tribunal quien resuelva medidas que los propios padres no han sabido o podido decidir de manera conjunta y favorable para su hija.

Obra en las actuaciones a los folios 157 a 173 de las actuaciones, donde con todo detalle se recogen las técnicas e instrumentos utilizados: revisión de la información y documentación sobre el grupo familiar, entrevistas semiestructuradas de cada una de las partes, aplicación del cuestionario de evaluación CUIDA a ambos progenitores, entrevista y observación de la menor Angustia , aplicación de escalas de apreciación familiar a la menor, observación de la interacción materno filial y paterno filial; en dicho informe no existe ninguna obligación de aportar los cuestionarios CUIDA, respetando el derecho a la intimidad y a la protección de datos personales, a no ser que con carácter excepcional los considerara el tribunal necesarios y así lo acuerde, medida que no ha sido solicitada justificándola por la parte, que ahora en el recurso hace referencia a su ausencia. Más bien parece que no se comparte el Informe, pero tampoco consta que la parte presentará una pericial de parte. El informe se ratificó por los peritos en presencia de las partes, respondiendo los técnicos a las preguntas y aclaraciones formuladas por las partes.

La madre en la demanda solicitaba la custodia de la menor, con referencia a que la convivencia entre las partes era insostenible. El padre en la contestación a la demanda solicita la custodia de la menor, poniendo de manifiesto que él ha sido el principal cuidador, el que asiste al médico y a las reuniones de colegio, y a las actividades como la piscina o el inglés, ya que el solicitó el turno de noche para cuidar a la menor y la madre trabajaba durante el día llegando a las 21h, expone que ha solicitado un cambio para trabajar de las 19,00 h a las 7,00h y tener más días libres. Del conjunto de la prueba practicada, en especial documental, interrogatorio y pericial psicológica, e interrogatorios y la audiencia de la menor celebrada en segunda instancia, se pone de manifiesto que ambos progenitores tienen capacidad para atender a su hija, la menor presenta buena vinculación con ambos, se encontraba adaptada a la situación familiar existente al tiempo de la prueba, con una permanencia intersemanal con el padre, le gusta hacer los deberes con su padre, el horario de trabajo le permite al padre atender a la menor todas las tardes, la madre al momento actual se encuentra trabajando y tiene problemas hasta con la visita de los martes por la tarde con su hija; la perito consideró más favorable para la menor que la custodia se concediera al padre, quien tiene apoyo de su propia familia, es la principal figura cuidadora, de referencia afectiva en la actualidad para la menor; la menor muestra su deseo de permanecer viviendo con su padre; formalmente la mercantil donde trabajaba la madre AUTOESCUELA PALOMERO SA le ha extinguido su contrato de trabajo a partir de 15 de octubre de 2014 (fs. 199-200), tiene reconocido un paro de 16-10-2014 a 15-12-2015, no consta ni que recurriera la decisión adoptada ni que figure como demandante de empleo, en su informe de vida laboral constan 13 años, 6 meses y 24 días trabajados (fs. 217-219), ha superado la fase de oposición a para acceso a plazas de carácter laboral de categoría de auxiliar de obras y servicios (fs. 225-226); figura de alta en la empresa Instaladora Castilla SA desde el día 7 de enero de 2015, con horario laboral de 8,30 a 13,30 h y de 16,00 a 19,00h con un contrato de trabajo temporal a tiempo completo como comercial

Es necesario recordar la Jurisprudencia del TS por constituir doctrina jurisprudencial, por tanto de obligado cumplimiento, en cuanto a los requisitos exigidos para elegir entre las modalidades de custodia una custodia compartida, a los que no se hace referencia en ningún momento en la resolución recurrida. En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , 16 de febrero de 2015, 15 y 17 de de julio de 2015, con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013 ," 'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

Si bien la custodia compartida es beneficiosa y complementaria para los menores, exige unos requisitos que en el presente caso no concurren, sin perjuicio de que posteriormente puedan darse y bien los padres de mutuo acuerdo o por decisión judicial pueda valorarse las circunstancias existentes y acordarse si se estima que es lo más beneficioso. Tampoco desconoce esta Sala las modalidades de la custodia contenidas en el art. 92 del CC , ni la legislación en determinadas Comunidades Autónomas, ni la importante y extensa Jurisprudencia de la Sala Primera del TS, entre otras, las STS de fecha 24 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial, que recoge los criterios para su concesión, su concepción como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), y añade la STS de 19 de julio de 2013 . La STS de 25 de noviembre de 2011 , declara como doctrina jurisprudencial: "' la interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'", también la STS de 22 de julio de 2011 , ha interpretado la expresión de excepcionalidad. La STS de 25 de octubre de 2012 , y de 30 de junio de 2014 , sobre la voluntad de los hijos menores, y su madurez en sus preferencias.

Analizadas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto hay que destacar los siguientes: que ha sido el padre la principal figura de referencia y cuidado para la menor de la hija menor Angustia , de 10 años de edad; que la menor desea e insiste en seguir viviendo con su padre, aunque tenga visitas con su madre, que no quiere cambios; el padre ha sido quien se ha ocupado de la menor trabajando en horario nocturno para poderlo hacer; que tiene un conocimiento mayor de los temas escolares y sanitarios de su hija; la buena adaptación de la menor al entorno paterno sin desear ninguna cambio; aunque está bien atendido por ambos progenitores y en ambos hogares, en el de la madre necesita de la figura de la cuidadora; prefiere hacer los deberes con su padre; y en especial la mala relación existente entre los progenitores, sufriendo por ello la menor quien manifiesta dolor por los desacuerdos existentes con los padres incapaces de flexibilizar sus posturas por el bien de la menor.

Valorada por esta Sala toda la prueba obrante, en especial interrogatorios de los padres, que también se ha realizado en la segunda instancia; el informe pericial obrante, audiencia de la menor, y documental, no se aprecia motivo alguno que beneficie a la menor si se cambia la custodia de la hija a la madre, tampoco que concurran los requisitos o bases para acordar una custodia compartida, como se solicita con carácter subsidiario en el recurso, debiéndose, sin ninguna duda en la actualidad mantener la custodia de la hija menor Angustia al padre, quien la viene ejerciendo de manera correcta y adecuada facilitando las relaciones de la menor con la madre, que se vienen celebrando de acuerdo con la sentencia.

En consecuencia el motivo del recurso debe de desestimarse.

CUARTO.- Ejercicio de la patria potestad.

De conformidad con las medidas acordadas en la sentencia, la patria potestad y su ejercicio se haya atribuido a los dos progenitores. Sin perjuicio de que ante un problema concreto en el ejercicio de la patria potestad se haya atribuido de conformidad con lo dispuesto en el art. 156 la facultad de resolver al padre, y ello se haya hecho en la misma sentencia par no obligar a los progenitores a acudir a los trámites previstos en el citado art. 156 CC . En cualquier caso al tiempo que se resuelve la controversia, no era posible recurrir en apelación la decisión del Juez sobre el ejercicio de la patria potestad, por lo que tampoco en el presente procedimiento puede admitirse sobre ello el motivo del recurso de apelación.

QUINTO.- Infracción de lo establecido en el art. 94 CC en relación con el régimen de visitas fijado en la sentencia.

El régimen de estancias y visitas pretende que la relación de la menor con los progenitores sea amplia y regular, permitiendo con ello una buena relación afectiva y de apego con ambos padres y que los progenitores puedan cumplir sus obligaciones de la responsabilidad parental del modo más amplio y eficaz. El régimen de estancias y visitas acordado en la sentencia es amplio abarca de viernes a lunes en fines de semana alternos, dos tardes a la semana, y la mitad de los periodos de las vacaciones escolares.

La madre alega infracciona del art. 94 CC , ante las dificultades existentes porque su horario de trabajo en el recurso interesa tres fines de semana al mes de viernes a lunes, y que los martes tengan pernocta entregando a la menor en el colegio al día siguiente.

Valorados los horarios laborales de los progenitores, la conveniencia para la menor de mantener las relaciones con los dos progenitores, el traslado a Villalbilla de la menor donde se encuentra su colegio, la distancia entre los domicilios, esta Sala considera conveniente que las visitas de los martes de la menor con su madre incluyan la pernocta con ella, debiéndola de reintegrar a la menor al colegio el miércoles por la mañana, estimándose en esta medida el recurso.

SEXTO.- Costas.

Estimándose en parte no procede condenar en costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Catalina , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 79 de Madrid, en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 727/13 entre dicha litigante y don Artemio , debemos acordar y acordamos las siguientes medidas:

1º. Mantener la custodia de la hija menor al padre, la patria potestad compartida.

2º La menor estará con la madre una tarde de todas las semanas con pernocta, a falta de otro acuerdo los martes, recogiéndola del colegio y entregándola en el colegio al día siguiente, por la madre o persona de su confianza en quien ella delegue.

3º Se confirman las medidas acordadas en la sentencia de instancia.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Catalina el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0558 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe