Sentencia Civil Nº 209/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 33/2016 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00209/2016
Rollo Apelación Civil núm. 33/16
Ilmos. Sres.
Don CARLOS MORENO MILLAN
Presidente
Don JUAN MARTINEZ PEREZ
Don RAFAEL FUENTES DEVESA
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio
de Modificación de Medidas , que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº
9 de Murcia, con el núm. 1029/15, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta
alzada, D. Esteban , en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. María Luisa Botía Sánchez,
siendo defendido en ambas instancias por el Letrado D. Salvador Fernández Clares; y como demandada
en primera instancia y apelada en esta alzada: Dña. Modesta , en ambas instancias representada por la
Procuradora Dña. Aurelia Cano Peñalver, siendo defendida en ambas instancias por la Letrada Dña. Rosa
María Vigueras Abellán. También ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 21 de octubre de 2015, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'Que desestimando la demanda presentada por DON Esteban , debo declarar y declaro improcedente la modificación interesada, condenando a la parte actora al abono de las costas de esta instancia'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. María Luisa Botía Sánchez, en nombre y representación de D. Esteban interesando la práctica de prueba y vista, siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Aurelia Cano Peñalver en nombre y representación de Dña. Modesta , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte apelante, interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 11 de enero de 2016 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 33/16, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes en esta alzada. Por auto de fecha 8 de febrero de 2016 fue denegado el recibimiento del pleito a prueba; señalándose Deliberación y Votación para el día 30 de marzo de 2016.



TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Esteban se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se fije la pensión de alimentos en la cantidad de 150 € más los gastos extraordinarios.

Se alega error en la valoración de la prueba, indicándose, en síntesis, que una vez producida la incapacidad del apelante se puso a la venta la licencia del taxi y el propio vehículo cuando la coyuntura del mercado lo permitió. Se alega infracción de los artículos 9 , 10 , 14 y 24 CE ; 90, penúltimo párrafo del Código Civil; 138 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social y 17 párrafo segundo del Real Decreto 763/1979, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento Nacional de los Servicios Urbanos e Interurbanos de Transportes en Automóviles Ligeros y artículo 394 LEC , indicándose que la declaración de incapacidad y la posterior venta del negocio, cuando la coyuntura del mercado lo permitió, son hechos ajenos a la voluntad del apelante; que la normativa reguladora del sector del taxi dispone que en caso de incapacidad de quien explota la licencia ha de transmitirse la explotación, si bien no queda claro el plazo establecido al efecto. Que los únicos ingresos que percibe actualmente el apelante es una pensión de 400 €, cantidad con la que no puede pagar la pensión de alimentos de 300 €. Se alega que no puede haber condena desfavorable de las costas al apelante en ninguna de las dos instancias, por las dudas de hecho y de derecho que pueden suscitar la existencia del deber legal de transmisión de la licencia junto con las relativas a la imposibilidad material de explotación del negocio.

La sentencia recurrida desestima la demanda de modificación de medidas. Se refieren los requisitos exigidos para la modificación de medidas. Se afirma que está acreditado que a la fecha de la constitución de la pensión que se pretende modificar ya explotaba la licencia del taxi, que luego transmitió, habiendo contratado a tal efecto a dos trabajadores al encontrarse incapacitado para el trabajo directo como taxista; que no se ha acreditado que exista ninguna disposición legal que le impidiera posteriormente a la aceptación de las medidas patrimoniales dicha explotación delegada; que la venta de la licencia y el posterior empleo del dinero en la cancelación de sus deudas no es un hecho ajeno a su voluntad, sino un acto voluntario que no puede tener incidencia en las obligaciones pecuniarias preexistentes. Que el demandante pudo haber empleado todo o parte del dinero obtenido en atender al pago de la deuda alimenticia, en lugar de cancelar las que constan en la documentación que se adjunta con la demanda.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

La representación procesal de Doña Modesta en el escrito de impugnación del recurso solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La cuestión a resolver en esta alzada es la relativa a si procede o no la modificación de la pensión de alimentos señalada en sentencia de divorcio.

Los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, 2º. -Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios, 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Examinados los autos, deben desestimarse los motivos de error en la valoración de la prueba e infracción de los preceptos antes citados, pues se considera que la sentencia recurrida es ajustada a derecho al desestimar la demanda de modificación de medidas.

Y ello es así, ya que no concurren los requisitos antes referidos, pues en el momento en que se fijó la pensión de alimentos a favor de la hija del apelante, por importe de 300 € mensuales, por acuerdo de las partes, aprobado por la sentencia de divorcio de fecha 14 de julio de 2014 , el apelante explotaba un taxi mediante la contratación de dos trabajadores por cuenta ajena al haber sido declarada la incapacidad permanente total para la profesión habitual de aquél, en fecha 12-7-2013. La posterior transmisión del negocio, con la venta de la licencia y del vehículo, es un hecho voluntario del apelante, que carece de transcendencia para la modificación de la pensión de alimentos, con la circunstancia, además, de que no está plenamente acreditado que el apelante hubiera tenido la obligación de vender la explotación por una disposición legal de carácter imperativo. Se acepta, pues, lo razonado en la sentencia de instancia.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y en el escrito de impugnación presentado por la representación de Doña Modesta .



TERCERO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. María Luisa Botía Sánchez en nombre y representación de D. Esteban , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia, en fecha, 21 de octubre de 2015 en el procedimiento de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 1029/15 , con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos