Sentencia Civil Nº 209/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 896/2015 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 56

Fax.: 922 208655

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000896/2015

NIG: 3800642120130003322

Resolución:Sentencia 000209/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario (LPH - 249.1.8) Nº proc. origen: 0000425/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arona

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado CP EDIFICIO000 Manuel Angel Alvarez Hernandez

Apelante Fermina Candelaria Rodriguez Alayon

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistradas:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de junio de 2016.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº. 425/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Arona, promovidos por Dª. Luz Sonsoles (que actúa en representación de Dª. Fermina ), representada por la Procuradora Dª. Candelaria Esther Rodríguez Alayón, y asistido por el Letrado D. Juan Carlos Hernández Cruz, contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , representada por el Procurador D. Manuel Álvarez Hernández, y asistido por el Letrado D. Juan López Montero Velasco; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. María del Carmen Izquierdo Moreno, dictó sentencia el veintinueve de septiembre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Sonsoles , que su a vez actúa en representación de Doña Fermina , representada por el Procurador Doña CANDELARIA- ESTHER RODRÍGUEZ ALAYÓN y defendida por el letrado D. JUAN CARLOS HERNÁNDEZ CRUZ, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , representada por el Procurador D. MANUEL ÁLVAREZ HERNÁNDEZ y defendida por el Letrado D. JUAN LÓPEZ MONTERO VELASCO

Las costas serán abonadas por el demandante.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Candelaria Esther Rodríguez Alayón, bajo la dirección del Letrado D. Juan C. Hernández Cruz, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Manuel Ángel Álvarez Hernández, bajo la dirección del Letrado D. Juan Francisco López Montero Velasco ; señalándose para deliberación, votación y fallo el día ocho de junio del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO Magistrada de esta Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesta demanda por la titular del local 179 del Complejo EDIFICIO000 contra la Comunidad de Propietarios del citado edificio, solicita que se declare la nulidad del acuerdo tomado en la Junta Ordinaria celebrada el 25 de enero de 2013, resultando del orden del día el siguiente literal: 'Presentación para su aprobación por la junta general, de la nueva distribución de las cuotas y gastos generales de acuerdo con la propuesta elaborada por el perito nombrado al efecto D. Alvaro , según fue aprobado en la pasada Junta General Extraordinaria de fecha 13 de junio de 2012 en su punto 1º. Esta nueva distribución que se presenta para su aprobación y realizada por el perito nombrado al efecto, se hace en base a las conclusiones de la Auditoría presentada en la anterior Junta General Extraordinaria por Norberto García Auditores SLP y a los propios estudios del perito D. Alvaro para su correcta adecuación a las cuotas de participación fijadas en la Escritura de División Horizontal ( art. 9.e de la LPH ) y a las Normas de la Comunidad contempladas en las mismas. Votado dicho acuerdo, con las explicaciones que se contienen en el acta levantada al efecto, dio como resultado la aprobación por mayoría de votos con 14 votos en contra que representan el 3,35% de las cuotas de participación. Las abstenciones suponen el 0.80% de las participaciones. Los votos a favor son 88 que suponen el 65,53% de las cuotas de participación'.

Se alega como causa de impugnación que el referido acuerdo no se aprobó por unanimidad a pesar de implicar la modificación del título constitutivo de la Comunidad y suponer la variación de las cuotas de participación con infracción de lo dispuesto en el art. 17.1 LPH .

La Comunidad demandada se opone a dicha demanda alegando 1) se trata de un complejo de naturaleza hotelera integrado por 366 apartamentos calificados como apartamentos turísticos de '3 estrellas', realidad que conocía la actora cuando adquirió el local en 1990, advirtiendo de dicha naturaleza el título constitutivo, habiéndose sido la actora directora del referido complejo. 2) Niega que lo aprobado por el acuerdo impugnado suponga modificación del título constitutivo o de las cuotas de participación fijadas en él, pues del literal de lo propuesto en el orden del día resulta que se refiere a 'la nueva distribución de las cuotas y gastos generales' y tiene como finalidad la correcta adecuación a las cuotas de participación fijadas en la Escritura de División Horizontal y a las normas de la Comunidad. Que lo votado no es la modificación de la cuota de participación establecida en el título constitutivo sino las nuevas cuotas mensuales o importes a satisfacer por los distintos propietarios como contribución a los gastos comunitarios tras la correcta distribución del gasto de conformidad con las cuotas de participación fijadas en la escritura de Obra Nueva y División Horizontal y con las normas de reparto establecidas en el título constitutivo. 3) Se propone una nueva distribución del gasto al que cada propietario debe contribuir para evitar que algunos propietarios aporten menos de los que les correspondía, error que una vez detectado, había sido puesto en conocimiento de la Junta de Propietarios. 4) La actora no cuestiona ni la auditoría ni el informe del perito que se han tenido en cuenta para la elaboración de los nuevos presupuestos ni el importe de las nuevas cuotas mensuales a satisfacer por los propietarios. 5) Lo acordado se trata de un mero acto de administración para corregir el error arrastrado, proponiéndose y aprobándose la corrección de los parámetros utilizados para la determinación de las cuotas y ajustar la contribución de cada propietarios a las normas establecidas en el título. 6) Que por tratarse de un mero acto de administración basta para su aprobación con la mayoría simple de votos y de cuotas según dispone el art. 17.3 LPH .

La sentencia de la Primera Instancia, de fecha 29 de septiembre de 2015 , desestimó la demanda por no acreditarse que el acuerdo impugnado hubiera modificado el coeficiente de participación en la comunidad de propietarios, tratándose, por el contrario, de una nueva distribución de los gastos para adaptarlo a esos coeficientes de participación fijadas en el título constitutivo al haberse detectado un error en la distribución de los gastos.

Contra dicha resolución se alza el recurso de la actora alegando error en la valoración de la prueba insistiendo en que el acuerdo impugnado lleva a cabo una modificación de facto de las cuotas de participación fijadas en el título constitutivo, infringiéndose el art. 17.6 LPH , que precisa la unanimidad para adoptar el acuerdo que suponga modificación de las reglas constitutiva del título. Señala que se ha llevado a cabo una distribución del gasto individualizándolos según sean locales interiores o exteriores, suponiendo una modificación de los coeficientes de participación establecidos en el título constitutivo que requiere la unanimidad. 2) Que en la escritura de división horizontal se estableció el sistema de coeficientes, correspondiendo al local 179 una cuota de participación en las cargas, beneficios y elementos comunes en relación con el total del complejo del 1,70%, distribuyéndose los gastos en base a lo expuesto en el título por partes iguales según los respectivos coeficientes, sin que se haya adoptado acuerdo que distribuya los gastos por partes iguales entre todos los copropietarios. 3) El acuerdo impugnado dispone que la distribución del gasto se efectuará según la ubicación de cada local y no por cuotas, lo que supone una modificación del título.

A dicho recurso se opone la demandada pidiendo la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Partiendo de la impugnación del acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios en la Junta Ordinaria de 25 de febrero de 2015 formulado por la actora, la cuestión litigiosa a resolver en esta alzada, la misma que en la primera instancia, se centra en determinar si para la adopción del referido acuerdo es suficiente la mayoría por tratarse de un acto de mera administración como sostiene la Comunidad demandada, o la unanimidad por suponer la modificación del título constitutivo como sostiene la actora.

Partiendo de la Jurisprudencia citada en la sentencia dictada en la Primera Instancia, STS de 7.3.2013 , que se reproduce en la de 6.2.2014 , en dicha sentencia se dispone que ' La Sala viene declarando con reiteración (STS 3.9 .y 16.11 de 2004 ; 22.5.2008 y 7.3.2013 ) que la forma de contribución a los gastos comunes es según la cuota de participación fijada en el título o a lo que especialmente se haya establecido, por lo que, en principio, todos los comuneros deben aportar conforme a su coeficiente, el cual, a veces, no coincide con su cuota de propiedad, pues caben reglas especiales para los gastos, que es precisamente 'lo especialmente establecido' mencionado en el precepto y que, aunque sea la Junta de Propietarios quien establezca un sistema para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos de mantenimientos, ello supone una modificación estatutaria contraria a la ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo, sin que la tolerancia de cuentas y presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía, en base a lo que especialmente se haya establecido en los Estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar al adoptado en Junta posterior. (..) El hecho que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria, caprichosa o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido una acuerdo inequívoco de los propietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada. En estos supuestos, bastaría el acuerdo mayoritario que no solo no pretende la modificación del título, sino precisamente la aplicación del mismo'.

TERCERO.- Tal y como resulta de la documental aportada la recurrente es titular del local nº 179, adquirido mediante escritura pública el 7.2.1990 con las características que se describen en dicho documento, en el que se hace constar que le corresponde una cuota de participación en las cargas, beneficios y elementos comunes, en relación con el total del complejo del que forma parte de 1,70%, transcribiéndose en la misma la descripción de los elementos comunes y normas de la comunidad que se contienen en el título de constitución de declaración de Obra Nueva y División en Régimen de Propiedad Horizontal de 14.3.1987, destacándose las nº 4 y 5 referidas a la determinación de los elementos comunes de los locales y contribución de los gastos comunes, disponiéndose en la nº 4 que los locales, -entre los que no se encuentra el de propiedad de la actora, el nº 179-, situados en la zona exterior quedan excluidos del pago de los gastos que produzcan el mantenimiento de la jardinería interior, piscina, solarium, escaleras ascensores, pasillos... etc quedando excluidos del uso de esos elementos comunes, correspondiendo a ellos los gastos relacionados con las zonas de su uso exclusivo, así como la forma de contribuir a los gastos comunes de carácter indivisible. En la norma nº 5, en el que se incluye el local 179, propiedad de la recurrente, se determina la forma de contribuir a los gastos de mantenimiento de las zonas de uso privativa de esos locales.

En la mima escritura de compraventa de 7.2.1990 se hace constar que de la referida finca se ha segregado otra de 150 metros cuadrados a la que corresponde una cuota de 0,43%, quedando de la nº 179 una superficie de 460 metros cuadrados que pasa a denominarse 179-A con una cuota de 1,27%, que es precisamente la que se vende a la recurrente.

Por lo tanto, teniendo en cuenta la fecha de adquisición del local 179A por la actora así como el contrato celebrado entre la entidad Explotaciones Turísticas Compostela SA y la hoy actora, en virtud del cual, la demandante cedió a dicha entidad, el 10.4.1992, el título de directora de hotel del que está en posesión por su condición de Técnico de Empresas Turísticas, debe convenirse el conocimiento que dicha propietaria debía de tener de la vida de la Comunidad cuyo funcionamiento a lo largo de los últimos veinticinco años no le era ajeno.

La estimación de la demanda, a la vista de la jurisprudencia expuesta, requiere para dicha parte la carga de acreditar que el acuerdo que impugna debió ser adoptado por unanimidad por implicar una modificación del título constitutivo, prueba que no consta aportada a las actuaciones, bien al contrario, es la demandada la que acredita que, por la razones que no se han determinado, la Comunidad decidió desde el inicio adoptar como práctica la distribución de los gastos generales entre los propietarios de forma distinta a lo dispuesto en las normas que constan en el título de constitución, que al ser detectado años después por la auditoria realizada, se lleva a cabo una nueva repartición de los gastos conforme a lo establecido en el citado título mediante la adopción de un acuerdo que según la jurisprudencia citada, no necesita la unanimidad, bastando la mayoría por considerarse como un acto de administración, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Sonsoles que, a su vez, actúa en representación de Dª. Fermina .

Se confirma la sentencia recurrida.

Las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-