Sentencia CIVIL Nº 209/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 61/2017 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 61/2017-3ª

Dimanante de concurso núm. 222/2010 (Concursada: Capmar Habitatges, S.L.) (Pieza de calificación)

Juzgado Mercantil núm. 5 Barcelona

SENTENCIA núm. 209/2017

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.

Parte apelante: Juan María .

Letrado/a: Sr. Navarro.

Procurador: Sr. Pesqueira.

Parte apelada:

La Administración Concursal (AC)

Procurador: Sra. Flores.

El Ministerio Fiscal

Sociedad concursada: Capmar Habitatges S.L.

Procurdor: Sr. Pesqueira.

Resolución recurrida:calificación culpable del concurso.

Fecha: 19 de mayo de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

1º) Calificar como CULPABLE el concurso de CAPMAR HABITATGES SL

2º) Determinar personas afectadas por la calificación a Juan María

3º) Inhabilitar a Juan María para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de TRES años.

4º) Privar a Juan María de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa así como condenarles a devolver bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

5º) Condenar a Juan María a responder del 100% del déficit concursal, a determinar, que formará parte de la masa activa del concurso.

6º) Condeno en costas a las partes demandadas.».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Juan María . Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 27 de abril pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia

1.El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de Capmar Habitatges, S.L., considerando como personas afectadas por tal calificación a Juan María , a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de tres años y le condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudiera ostentar en la masa y a pagar a la masa el 100 % del déficit concursal en concepto de responsabilidad concursal.

Las causas por las que el concurso se declaró culpable son las siguientes:

Irregularidades contables del art. 164.2.1.º LC .

Inexactitudes en los documentos acompañados a la solicitud del concurso.

Incumplimiento del deber de solicitar el concurso en el plazo legalmente establecido ( art. 165.1.º LC ).

2.El recurso del Sr. Juan María se funda en los siguientes motivos:

a) Disconformidad con la causa de irregularidades contables.

b) No concurre la causa de inexactitudes en los documentos acompañados a la solicitud.

c) No puede existir un incumplimiento del convenio por cuanto la concursada nunca presentó ningún convenio.

d) No concurre la causa de demora en la solicitud del concurso.

e) No cabe atribuir responsabilidad concursal alguna al Administrador de la sociedad.

SEGUNDO.Sobre la causa de culpabilidad de irregularidades contables

3.La resolución recurrida considera que concurre la causa de presunción de la culpabilidadiuris et de iurede irregularidades contables relevantes del art. 164.2.1.º LC por cuanto que en las cuentas de 2008 existen dos partidas irregulares: a) una de 300.457,54 euros con el concepto 'deudas con empresas del grupo y asociadas' cuando no está acreditado que la concursada formara parte de ningún grupo; b) una partida de 314.972,11 euros con el título 'inversiones en empresas del grupo y asociadas a largo plazo', de la que no se ha acreditado adonde fueron y que en el balance de situación de marzo de 2010 aparece reducida a la cantidad de 9.472,11 euros.

4.El recurso, de forma muy parca, cuestiona esta causa afirmando que este concepto se corresponde a una inversión patrimonial efectuada por el Sr. Alejo y que, sin perjuicio de que pueda existir algún error en la contabilización, el mismo no tiene relevancia suficiente para modificar la situación patrimonial de la concursada.

5.La AC insiste en que la concursada no formaba parte de grupo de empresas alguno si bien admite que los 300.457,54 euros pueden corresponder a la inversión del Sr. Alejo en la sociedad, articulada por medio de un contrato de inversión patrimonial.

Valoración del tribunal

6.El artículo 164.2. LC determina que «(e)n todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara».

7.Por consiguiente, la norma en examen establece tres conductas distintas que pueden ser calificadas como 'irregularidades contables' (tomando esta expresión en su sentido más amplio) a los efectos de integrar el tipo de esta causa de culpabilidad:

a) El incumplimiento del deber de llevar contabilidad.

b) La existencia de doble contabilidad.

c) Las irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado.

Esas tres conductas tienen en común que provocan una opacidad que dificulta o imposibilita la comprensión de la situación patrimonial en la que se encuentra el deudor y las causas que han conducido a ella, esto es, las causas que han determinado la insolvencia.

8.En el caso en examen estamos en la tercera de esas conductas. Por tanto, habrá que analizar si concurren los presupuestos para calificar el concurso culpable a su amparo. Por 'irregularidad contable', entendida ahora ya en el sentido más restringido a que nos hemos referido, hemos de entender la infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados. Ahora bien, no basta la existencia de una irregularidad para integrar esta causa de culpabilidad sino que la misma es preciso que sea 'relevante' para impedir la comprensión de la situación patrimonial del deudor y las causas que han determinado su insolvencia.

Relevante quiere decir significativa, importante o trascendente, esto es, susceptible por sí misma de impedir una adecuada comprensión de la situación patrimonial en la que se encontraba el deudor en el momento de la solicitud del concurso, así como de las causas que determinaron su insolvencia.

9.El carácter relevante de la irregularidad tanto puede ser predicado de una sola conducta (una irregularidad aislada) o bien de un conjunto de ellas, como en el caso ocurre.

Y a ello hay que añadir que el juicio de relevancia puede ser cualitativo o cuantitativo. Será cualitativo cuando por la naturaleza de la incidencia se altere de forma significativa la imagen que reflejan las cuentas; y será cuantitativo cuando la importancia económica de la incidencia, puesta en relación con los demás datos contables de la propia empresa, altere de forma significativa la imagen que las cuentas proyectan.

10.En el supuesto que enjuiciamos podemos admitir la existencia de alguna irregularidad puntual en la contabilidad pero no acertamos a comprender en qué medida la misma pueda tener el carácter relevante que resulta imprescindible para que pueda cualificar la causa de culpabilidad en examen. Ni por el importe ni por el carácter de los asientos podemos compartir con la resolución recurrida que existan tales irregularidades con la relevancia suficiente como para cualificar esta causa de culpabilidad.

TERCERO. Inexactitudes en los documentos acompañados a la solicitud

11.La resolución recurrida ha considerado acreditado que concurre esta causa de culpabilidad porque existe una discordancia entre el listado de acreedores que se acompañó a la solicitud del concurso, que reflejaba créditos por importe de 2.430.240,02 euros y el que resultó aprobado en la lista definitiva, por importe de 3.036.598,11 euros.

12.El recurso afirma que fue la propia concursada en su escrito de 13 de mayo de 2010 quien rectificó el importe del pasivo, aceptando que se produjo un error inicial que posteriormente subsanó, razón por la que estima que no concurre esta causa.

13.Nada ha contestado el AC respecto de esta alegación, a pesar de que la concursada aportó con el escrito de oposición una copia de su escrito de 13 de mayo de 2010 (folio 271 de las actuaciones) en el que hacía referencia al error padecido al haber omitido en la lista a tres acreedores que eran tres compradores de viviendas de la promoción. Por tanto, no podemos estimar acreditada esta causa de culpabilidad, al no haberse ofrecido justificación suficiente sobre ese hecho ni en el informe de la AC ni en la contestación al recurso y no haber justificado tampoco la resolución recurrida por qué considera acreditada esa causa sin otros datos que los que resultan del informe del AC.

CUARTO. Demora en la solicitud del concurso

14.La resolución recurrida considera que concurre la causa de culpabilidad del art. 165.3.º LC por cuanto que la concursada se encuentra en situación de insolvencia desde mucho antes de la fecha de la solicitud del concurso, prueba de lo cual son las facturas vencidas e impagadas anteriores a los dos meses a la fecha de la solicitud del concurso y señala la insolvencia entre los años 2008 y 2009, si bien no se llega a datar con precisión la fecha de la insolvencia.

15.El recurso, de forma un tanto confusa y parca, parece combatir la apreciación de esta causa de culpabilidad haciendo referencia al RD 5/2010 que suspendió por dos ejercicios la aplicación de la causa de disolución del art. 104.1 e) LSRL .

Valoración del tribunal

16.El artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. La norma remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

17.De acuerdo con lo que resulta de ese precepto, el concurso se debe declarar culpable siempre que el deudor no haya instado el concurso dentro del plazo de los dos meses siguientes a que conoció o debió haber conocido la situación de insolvencia en la que se encontraba, salvo que se acredite que esa demora no obedece a dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales o que no concurre dolo o culpa grave en la generación o el agravamiento de la insolvencia que se hubiera producido como consecuencia de esa demora.

Expresado en otros términos, acreditada la demora en la solicitud el concurso se debe declarar culpable salvo que se acredite que la demora no es reprochable al deudor o a su órgano de administración a título de dolo o culpa o bien que como consecuencia de ella no se agravó la insolvencia. Por tanto, el precepto contiene una doble presunción: a) de una parte, una presunción de culpabilidad (dolo o culpa grave); y b) de otra, una presunción de nexo causal, relativa al agravamiento de la insolvencia como consecuencia de la demora.

18.La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) se refiere a esa norma (el art. 165.1.1.º LC ) con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )».

19.En nuestro caso, aunque es muy vaga la justificación con la que el AC hace referencia a esta causa de culpabilidad, pues se ha limitado a afirmar que existían facturas impagadas en los años 2008 y 2009, lo cierto es que ni la concursada ni su administrador han cuestionado propiamente que la concursada había sobreseído de forma generalizada el pago de sus créditos y se han limitado a traer a colación hechos que son del todo irrelevantes a estos efectos, cuales son si se encontraba o no incursa en causa legal de disolución la concursada y sus efectos. Lo relevante aquí es que está acreditada una causa indicativa de la insolvencia con una antelación superior a los dos meses al momento de solicitar el concurso y que la concursada y su administrador no han enervado ninguna de las presunciones que de ello resultan.

Por consiguiente, debemos mantener la presente causa de culpabilidad, lo que nos lleva a mantener la calificación culpable si bien solo por esta causa, particularmente cuando el propio AC ha terminado admitiendo que la última de las causas por las que solicitó la calificación culpable (en este caso sin éxito) no tenía fundamento, ya que la concursada había presentado sus cuentas de 2009 oportunamente.

20.Consecuencia de lo anterior es que debamos modificar el plazo de inhabilitación que ha impuesto la resolución recurrida para limitarlo al mínimo legal de dos años.

QUINTO. Responsabilidad concursal

21.La resolución recurrida, atendida la gravedad de las conductas, ha impuesto al administrador el pago de la totalidad del déficit concursal en concepto de responsabilidad concursal.

22.Lo único que podemos considerar que dice el recurso sobre este particular, también de forma muy parca, es que no está debidamente motivada la condena al administrador.

Valoración del tribunal

23.Como hemos venido afirmando de forma reiterada, en consonancia con una bien consolidada doctrina jurisprudencial, la imputación a los administradores de la responsabilidad concursal del artículo 172-bis exige una especial justificación respecto de: (i) primero, la existencia de causa de culpabilidad y (ii) segundo, respecto la afectación personal.

24.Para llevar a cabo este particular juicio de imputación de responsabilidad debemos partir de que de los arts. 164 y 165 LC resulta una doble presunción: (i) de una parte, de culpa; (ii) de otra, de nexo causal, esto es, de que la conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia, tal y como hemos justificado en los fundamentos anteriores al enjuiciar las causas de culpabilidad. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad de imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo que acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es la simple posibilidad de imponerlo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como resulta de la propia literalidad del artículo 172.bis LC ('el juez podrá').

25.El Tribunal Supremo se ha referido en diversas resoluciones a ese poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que exige una justificación añadida ( STS de 16 de julio de 2012 , entre otras muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal. Esto es, no basta que el concurso se califique culpable para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una justificación añadida.

Especialmente significativa creemos que resulta, en ese sentido de exigir una justificación añadida, la reciente STS 395/2016, de 9 de junio de 2016 (ROJ: STS 2638/2016 ) cuando recuerda que la jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

«i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable».

26.La exigencia de una «justificación añadida», tal y como recuerda el propio TS en la Sentencia que acabamos de citar,responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.

27.La cuestión está en cuál puede ser esa justificación añadida. Creemos que la misma no puede ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa responsabilidad,esto es,en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.Es decir, que la justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o en el agravamiento de la insolvencia.

En nuestro caso, atendida que la única causa de culpabilidad que puede ser imputada a la concursada, y por tanto a su administrador, es la de demora en la solicitud del concurso, no podemos negar que la misma haya podido tener incidencia en la insolvencia, si bien el AC no se ha molestado en mesurar en qué forma se haya podido producir esa incidencia causal, lo que nos debe llevar a considerar no justificada la misma y a no imponer responsabilidad alguna.

SEXTO. Costas

28.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido estimado el recurso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Juan María contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona de fecha 19 de mayo de 2016 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que modificamos en el sentido de limitar a dos años la inhabilitación del administrador recurrente y dejar sin efecto la condena al pago del descubierto o déficit concursal.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.