Sentencia CIVIL Nº 209/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 558/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 558/2016
GUARDA Y CUSTODIA 251/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 TARRAGONA
S E N T E N C I A NUM. 209/17
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez
En Tarragona a 23 de mayo de 2017.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Desiderio
representado por la Procuradora Sra. Gavaldà y asistido del Letrado Sr. Fernández del Castillo contra la
sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 23 diciembre 2015 en Juicio de
Custodia y Alimentos nº 251/15 constando como parte apelada Ana María representada por el Procurador
Sr. Garrido Mata y asistida del Letrado Sr. Cadahia Subiñas. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida establece la guarda y custodia de la hija menor en la madre con una pensión alimenticia a cargo del padre.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación solicitando su revocación.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso del padre se centra en la custodia de la hija impugnando el pronunciamiento de la sentencia que la otorga a la madre por razón de estabilidad, continuando la situación acordada en el trámite de medidas Provisionales al considerar que no se han acreditado las alegaciones del padre sobre la falta de cuidados y desatención de la madre ni la influencia negativa que su ideología pueda tener en la educación de la niña, teniendo en cuenta que el padre convive con su familia y carece de espacio propio para la convivencia con la hija; por lo que se decanta por atribuir la custodia a la madre que es quien ha venido desempeñando principalmente el cuidado y atención de la menor.

El padre impugna el régimen de custodia para que se le conceda a él o bien se establezca un sistema de custodia compartida, desacreditando el régimen establecido por considerar que presenta inconvenientes respecto al cuidado, atención y educación de la menor porque la madre no la atiende debidamente, incumpliendo sus deberes parentales, lo que le llevó incluso a pedir la privación de la patria potestad y además profesa una ideología que resulta perjudicial para la educación de la niña. Alega que está capacitado para atender al cuidado de la niña que cuenta con apoyo familiar y se ha instalado en una vivienda independiente donde tiene una habitación preparada para la menor, lo que ha acreditado con los documentos adjuntados al recurso.



SEGUNDO.- Debe rechazarse, por no estar acreditadas, las alegaciones referentes a lo inconvenientes que presenta la convivencia con la madre ya que los informes de los servicios sociales han puesto de manifiesto haber apreciado en su intervención un correcto cuidado de la menor por parte de la madre, sin que resulten significativas las faltas de asistencia al colegio al no constar que sean injustificadas; ni las citas al pediatra cuando no se sabe la razón de haberlas concertado ni la necesidad de estas visitas médicas, constando un correcto tratamiento y desarrollo de la niña.

Por lo que debe denegarse la pretensión de otorgar la custodia al padre, basada en un defectuoso cuidado de la menor, absentismo escolar y desatenciones médicas, razones no acreditadas y que, por tanto no se pueden tomar en consideración. Como también carece de trascendencia a estos efectos la intención de la madre de cambiar de residencia o la ideología que profesara en tanto no conste que afecta de manera perjudicial a la niña.



TERCERO.- En la regulación del régimen de custodia del hijo común, en caso de ruptura de pareja, el art. 234-7 C.c .c. se remite al art. 233-10 C.c .c.: Al determinar la manera de ejercer la guarda, prevé el ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el art. 233-8.1 C.c .c. que se deben ejercer conjuntamente 'en la medida que sea posible' pero añade que se puede disponer el ejercicio de la guarda individual 'si conviene más al interés del hijo'. El sistema de guarda compartida no es un régimen prevalente y, aunque sea el más adaptado a los principios de 'carácter conjunto de las responsabilidades parentales' que recoge el art. 233-10.2 C.c .c., requiere valorar su conveniencia en cada caso. Para determinar si es adecuado un sistema de custodia individual o bien un régimen compartido es preciso reconsiderar todos los datos que relaciona el art. 233-11-1 C.c .c., sobre los criterios para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda conforme al criterio que sobre esta cuestión mantiene el T.S.J.C. manifiestando que su conveniencia debe determinarse según las circunstancias 'teniendo en cuenta la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos, la disponibilidad de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos u otras circunstancias similares, teniendo siempre presente el preferente interés de los menores'.

La STSJC nº 88/2016, de 3 noviembre respecto de la custodia compartida recuerda lo expuesto en sus anteriores sentencias 39/2015, de 25 de mayo , 21/2016, de 7 de abril y 73/2016, de 28 de septiembre 'en la actual normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor. Asimismo, hemos puesto en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural.

En la citada Resolución 2079 (2015) sobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos así como sus deberes y responsabilidades.

Sobre la custodia compartida, esta Audiencia en anteriores sentencias ha manifestado que 'una proporcionada distribución de la custodia es un imperativo derivado de la coparticipación y corresponsabilidad en la potestad, junto con el interés del menor a tener idéntica relación con ambos padres: en el ámbito del interés de los hijos está su derecho de relacionarse y ser atendidos tanto por su padre como por su madre y no verse privados de la compañía de ninguno de ellos'. Se trata de que ambos progenitores asuman, en la medida de sus posibilidades, el cuidado y educación de los hijos, cuando hay una predisposición de colaboración, para procurar que mantengan vínculo de afectividad con ambos, contribuyendo equitativamente con su dedicación personal, como una forma de distribuir y compartir el cuidado y atención de los menores.

En este caso, se dan las condiciones adecuadas para considerar la conveniencia del sistema de custodia compartida. Las circunstancias a tener en cuenta en este caso para establecer este régimen son principalmente la capacidad de cuidado y atención de ambos progenitores, ya que no está acreditada razón alguna de que la custodia de la madre pueda ser más conveniente que otorgándola de forma compartida con el padre quien dispone de vivienda y se ha revelado como una persona capacitada para atender a su hija, resultando ser un padre preocupado por su salud y bienestar, cuenta con vivienda con habitación para la niña y con apoyo familiar. En estos aspectos es claro el informe pericial psicológico que lo presenta como un padre implicado con su hija y dispuesto a dedicarse a su crianza, apreciando un vínculo de apego seguro entre padre-hija que está integrada en el entorno relacional de la familia paterna, concluyendo que 'muestra adecuadas características y capacidades parentales para hacerse cargo de forma eficiente de las obligaciones que conlleva desarrollar la guarda de su hija'.



CUARTO.- Respecto a la forma de articular la custodia compartida, se considera adecuado a las circunstancias establecer, a falta de acuerdo entre los padres y siempre atendiendo a los principios de flexibilidad y mutuo entendimiento: - Alternancia por semanas desde el viernes a las 19 horas.

- Los periodos de vacaciones escolares serán repartidos por mitad en la forma que acuerden los padres y, en su defecto, por elección alternativa conforme a lo establecido en el Auto de Medidas Provisionales.

- Los alimentos de la menor serán cubiertos directamente por cada uno cuando la tenga bajo su custodia, y los gastos generales así como los extraordinarios por mitad.

Dado que la madre no tiene un puesto de trabajo, o no consta que lo haya conseguido, teniendo en cuenta el salario del padre que supera en poco los mil euros mensuales (dependiendo de la realización de horas extras), se aprecia un desnivel económico que justifica la imposición de una pensión a cargo de uno de los progenitores a favor del otro; por lo que el padre deberá pagar a la madre una pensión mensual de 100.- euros revalorizable anualmente además de la prestación en especie que supone la aportación de la vivienda famliar que le pertenece proindiviso.

- Se mantiene la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre.



QUINTO.- No procede imponer las costas de este recurso al ser estimado ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Desiderio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en fecha 23 diciembre 2015 , cuya resolución modificamos: - estableciendo un régimen de custodia compartida por semanas alternas desde el viernes a las 19 horas.

- Los periodos de vacaciones escolares serán repartidos por mitad en la forma que acuerden los padres y, en su defecto, por elección alternativa cada año conforme a lo establecido en el Auto de Medidas Provisionales.

- Los alimentos de la menor serán cubiertos directamente por cada uno cuando la tenga bajo su custodia, y los gastos generales así como los extraordinarios por mitad.

- El padre deberá pagar a la madre una pensión mensual de 100.-euros revalorizable anualmente.

- Se mantiene la atribución del uso de la vivienda a la madre.

Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.