Sentencia CIVIL Nº 209/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 62/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 62 (M-39) 18.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 687 / 16.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 1 DE ELDA.
SENTENCIA NÚMERO 209/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a nueve de mayo del año dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elda; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud de
los recursos interpuestos por D. Martin , D. Martin y D.ª Magdalena , de una parte, y BANCO POPULAR
ESPAÑOL, SA, de otra, apelantes y apelados, por tanto, en esta alzada, interviniendo, respectivamente, con su
Procuradoras D.ª ASCENSIÓN GIL PASCUAL y D.ª SILVIA PASTOR BERENGUER, con la dirección letrada
respectiva de D. GONZALO CALDERÓN CHAO y D. DEMETRIO MADRID ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Elda, se dictó Sentencia, de fecha 27 de julio de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que con estimación parcial de la demanda declaro la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés a la baja contenida en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre D. Remigio y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. el pasado 1 de febrero de 2.013, contenida en su apartado 3.3, debiendo la entidad demandada devolver a los demandantes D. Remigio , D.

Martin Y Dª Magdalena las cantidades obtenidas como resultado de la aplicación de dicha cláusula desde el momento de la celebración del contrato. No se imponen las costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 8 / 5 / 18, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha estimado la pretensión de la parte actora, de declaración de nulidad de la cláusula suelo, incluida en el contrato de préstamo hipotecario concertado con la entidad bancaria demandada, al considerar, dicho sea muy en síntesis, y en lo que interesa al ámbito de la apelación, que los demandantes merecen la condición de ' consumidores' (a los efectos de aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). No ha accedido, sin embargo, a la declaración de nulidad de la cláusula mediante la que se establecía el conocido índice IRPH.

Ambas partes están disconformes, en lo que les perjudica, con dicha resolución, articulando en sus recursos una serie de motivos impugnatorios, que serán objeto de análisis en los siguientes fundamentos.



SEGUNDO. Análisis del carácter abusivo del índice IRPH.- Como se ha dicho, la sentencia recurrida no ha accedido a declarar la nulidad de la cláusula que establecía el conocido como índice IRPH, inserta en el contrato de préstamo hipotecario que vincula a las partes.

Los otrora demandantes reiteran la petición de que se declare su nulidad, mediante una serie de alegatos que serán analizados seguidamente.

Con relación al índice IRPH, este Tribunal ya adoptado criterio al respecto (por todas, sentencia de 20 de octubre de 2017), cuyos razonamientos se transcribirán a continuación y sirven para dar respuesta a las cuestiones planteadas al respecto por la recurrente.

Dicho criterio ha sido refrendado por la muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 que, al abordar la cuestión relativa a la nulidad de la cláusula, inserta en una escritura de préstamo hipotecario, que establece el cálculo del interés variable conforme al índice IRPH, ha efectuado los siguientes razonamientos de interés: i) Los índices IRPH se definen como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hubieran sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiriese el índice por los bancos (IRPH-Bancos), las cajas de ahorros (IRPH-Cajas) o el conjunto de bancos, cajas de ahorros y sociedades de crédito hipotecario (IRPH- Entidades). Dichos índices encontraron cobertura en la Orden de 5 de mayo de 1994, la Circular 5/1994 del Banco de España, de 22 de julio, la Orden de 28 de octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y en la Circular 5/2012 del Banco de España, de 27 de junio. La desaparición definitiva del IRPH-Cajas y del IRPH-Bancos se produjo de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el 1 de noviembre de 2013. El Banco de España, con efectos desde ese mismo día, dejó de publicar en su sede electrónica los mencionados índices y las referencias al tipo de interés IRPH-Cajas e IRPH-Bancos fueron sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato de préstamo o crédito hipotecario.

ii) Conceptualmente no es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, siempre y cuando reúna todos y cada uno de los requisitos que legalmente son necesarios para su calificación como tal.

iii) Sólo puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye dicho índice en un contrato con consumidores esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente.

iv) En primer lugar, por tanto, ha de analizarse si la cláusula gramaticalmente permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España.

v) En segundo término, desde la perspectiva de la transparencia material (teniendo en cuenta que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo y que, por tanto, la cláusula que establece la fijación de dicho interés relacionándolo a uno de tales índices afecta a un elemento esencial del contrato que determina su objeto principal), el control tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Pues bien, dado el carácter esencial de la cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial. Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo.



TERCERO.- Los razonamientos habitualmente efectuados por este Tribunal sobre el tema que nos ocupa, a los que hemos hecho referencia, y que son perfectamente extrapolables al caso que nos ocupa, son los siguientes: '

TERCERO.- En relación a la nulidad de la cláusula IRPH, del contenido de alegaciones se evidencia que lo que se alega es error en la no consideración de la falta de transparencia de los índices de refefencia impuestos, por no valorar el conocimiento y formación de las demandantes y el incumplimiento de la obligación de información de la entidad, por no considerar que el IRPH es abusivo y susceptible de manipulación.

Posición del Tribunal. (...) Debemos partir para nuestro análisis de tres afirmaciones que entendemos no están controvertidas, a saber, en primer lugar de que los actores reúnen la condición de consumidores, en segundo lugar, de que la cláusula debatida es una condición general de contratación y, en tercer lugar, de que la cláusula que fija el índice de referencia a los tipos de interés aplicables en los periodos pactados define el objeto principal del contrato de préstamo, es decir, su precio, pues como dijimos en nuestra Sentencia de 18 de diciembre de 2015 (...)el tipo de referencia...acordado en nuestro préstamo hipotecario establecen el tipo de referencia que sirve para fijar el interés variable, que es lo que constituye el precio que los prestatarios han de abonar como contraprestación al disponer del capital .

El análisis de la transparencia, de la superación por la cláusula general de dicha condición, requiere examinar tanto lo relativo a la incorporación -o transparencia formal- como el conocimiento sustantivo por el consumidor de la cláusula -control de transparencia material-.

Pues bien, entendemos que la cláusula supera fácilmente el control de incorporación.

En efecto, si se trata de valorar si la información que se facilita en el tenor de la cláusula confiere oportunidad real de su conocimiento por el usuario adherente al tiempo de la celebración del contrato, la respuesta es positiva, pues en absoluto puede calificarse la cláusula de ilegible, ambigua, oscura o incomprensible. Además, su ubicación dentro del contrato es correcta y lógica, apareciendo en la cláusula de intereses (cláusula 3) no pudiendo sostenerse que se pueda considerar una cláusula emboscada o introducida en un lugar del contrato que impida relacionarla con el precio del préstamo.

El art. 5.5 LCGC indica que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, estableciendo en su apartado 7º que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones que no hayan tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, las ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

En el caso los demandantes han tenido oportunidad de conocer la cláusula que define el interés ordinario como precio del contrato. La cláusula tiene una redacción que garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del IRPH pues permite a los demandantes conocer esencialmente que la variabilidad de los tipos de interés se hará conforme a un determinado índice que actuará de referenciador para fijarlos, siendo aquél índice el IRPH.



CUARTO.- Más compleja resulta sin embargo la cuestión desde la perspectiva del control de transparencia material que implica analizar la cuestión de si los clientes, hoy demandantes, comprendieron el significado de la cláusula que hemos transcrito y si la entidad prestamista entidad ofreció otras alternativas más favorables para el cliente.

Como ha señalado el Tribunal Supremo - STS 9 de mayo de 2013 -, tiene su justificación en el art.

4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse ' a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio -es el caso del índice IRPH- y a la contraprestación si no es transparente.

Este control de transparencia, ' como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ' - STS 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013 .

Como se desprende de la STS de 9 de mayo de 2013 , la cláusula IRPH forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y por ello del objeto principal del contrato.

La ratio de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo era básicamente, que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. Para el consumidor, el precio del crédito estaría constituido por el diferencial aplicable al tipo de referencia variable.

Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

Dice la Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical ' (ap. 71), sino que ' esa exigencia debe entenderse de manera extensiva ' (ap. 72). Concluye el Tribunal que ' la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo ' (ap. 73).

Pues bien, si proyectamos esta doctrina a nuestro caso, en que la cláusula controvertida, en el contexto de un préstamo con interés variable, referenciado al IRPH, la exigencia de transparencia iría más allá de que la redacción de la cláusula fuera clara y comprensible para el consumidor y alcanzaría a que éste pudiera hacerse cargo de las consecuencias económicas derivadas a su cargo, esto es, que pudiera ser consciente de que el interés del préstamo era variable conforme a un determinado índice referencial que presenta determinadas características frente a otros índices, señaladamente, frente al más común Euríbor.

Es lógico que para ello influya el conocimiento general que por entonces existía sobre el citado índice y la forma en que fue presentado en la información precontractual.

Hemos afirmado que la cláusula sí goza de claridad y comprensibilidad en su tenor literal. Desde luego, la ubicación de la indicación del índice de referencia al IRPH, tampoco es equívoco.

De este modo, no sólo la redacción de la cláusula es clara y comprensible, sino que su ubicación sistemática dentro del contrato es correcta y lógica, pues viene con ocasión de la explicación de cómo se calcula el tipo de interés. No se trata de una cláusula emboscada o introducida en un lugar del contrato que impide se la pueda poner en relación con el interés pactado.

Por otra parte, que en el marco de un contrato con interés variable se pacte conforme a un determinado índice de referencia, no es, en si mismo, algo extraño o sorpresivo, y desde luego la forma en que opera es fácilmente comprensible. De hecho, basta la simple lectura para que un consumidor medio -que es aquél que no tiene especiales conocimientos financieros ni experiencia de tal naturaleza- pueda comprender 'las consecuencias económicas derivadas a su cargo' (expresión empleada por la reseñada STJUE de 30 de abril de 2014).

El plano más general o abstracto en el que se mueve este enjuiciamiento del control de transparencia, nos permite realizar valoraciones generales sobre lo que podía o no llegar a ser comprensible para un consumidor y en qué medida podía conocer que el interés del préstamo era variable conforme al concreto índice que se fijaba.

En la contratación bancaria, hay muchas cuestiones que guardan relación con el precio, cuyo entendimiento puede llegar a ser difícil o, cuando menos, ' no fácil ' para un consumidor. Pero que de pactarse un interés variable se establezca que éste estará referenciado a un determinado índice, eso no encierra dificultad de entendimiento ni tiene por qué resultar sorpresivo después de unos años de práctica comercial, máxime cuando es un hecho notorio que la fiebre del mercado inmobiliario de los años en que se pactaron estas cláusulas con índice de referencia, en el que participaron de forma masiva los consumidores, provocaron un conocimiento poco menos que natural del coste de las hipotecas.

Es por ello que entendemos que en el caso los clientes sí pudieron conocer de la existencia del concreto índice de referencia para fijar el interés tanto más cuando de hecho suscribieron sendas ofertas vinculantes donde constaba el índice de referencia.

En suma, no cabe declarar abusivas, tras aplicar el control de transparencia, la cláusula que fija el IRPH como índice de referencia, tanto más teniendo en cuenta que se trata de un un índice oficial introducido en la Norma sexta bis de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, modificada por la Circular 4/1994 del Banco de España, lo que implica que no es la entidad crediticia quien ha fijado las pautas para decidir el IRPH en cada periodo.

Es cierto que el cálculo del indicado índice es complejo, admitiéndose en la contratación aunque el consumidor no conozca los cálculos matemáticos que se verifican para su determinación y que son sometidos al control de los correspondientes organismos de regulación. Lo mismo cabe predicar, en cuanto a construcción financiera y carácter influenciable y manipulable del citado Euríbor. Por tanto, si el euribor se admite como válido por tratarse de un índice oficial y se pretende aplicar como sustitutivo conforme a lo pactado, la misma validez se ha de reconocer al IRPH.

Las entidades bancarias remiten los datos necesarios para su cálculo, a partir de estos datos se halla la media por el Banco de España sin que las entidades puedan influir en su determinación, no al menos de forma distinta a lo que lo pueden hacer con otros índices, como el Euríbor -y basta traer a colación las actuaciones recientes de la Comisión Europea sancionando a diversas entidades crediticias por alteración de éste-.



QUINTO.- (...) En todo caso lo que defiende el recurrente es que la abusividad deriva del hecho de que el índice IRPH fue impuesto de manera opaca, no informándose adecuadamente a los clientes Pues bien, ya hemos tenido oportunidad de pronunciarnos, sobre la pretensión de nulidad del indice IRPH, además de por lo expresado en el anterior fundamento, en nuestra Sentencia número 309/2015, de 18 de diciembre en el sentido de considerar que es un índice legal, trayendo a colación la SAP Guipúzcoa, Secc 2ª, de 23 de enero de 2015 y la SAP Castellón, Secc 3ª, de 4 de septiembre del mismo año.

En cualquier caso entendemos que no debe olvidarse que el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el ya citado art. 4-1 de la Directiva 93/13 que señala que (...)el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa ' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71) y el art. 82-3 TRLCU, siendo así que estamos ante un índice oficial que las entidades financieras podía utilizar en sus productos, sin que en absoluto conste que la entidad demandada hubiera manipulado el índice a su favor como ya hemos expuesto con anterioridad' Por lo dicho, desestimaremos el motivo de recurso.



CUARTO. El concepto de consumidor en la normativa comunitaria y en la LGDCU.- La sentencia de primera instancia ha considerado, correctamente, que los demandantes merecen la protección especial que, en materia de cláusulas abusivas, les dispensa la LGDCU, por tener la condición de consumidores.

La entidad bancaria discute esa conclusión, negándola, lo que tendría la repercusión oportuna en el análisis del carácter abusivo de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario.

El concepto de consumidor en las Directivas que se citarán, y en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha sido y es el siguiente: i) En la Directiva 93/13/CEE del Consejo se contenía la siguiente definición: ' A los efectos de la presente Directiva, se entenderá por: b) 'consumidor': toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

ii) La redacción original del art. 3 LGDCU, vigente al momento de concertación del préstamo hipotecario que nos ocupa, bajo la rúbrica ' Concepto general de consumidor y de usuario', acogió una noción más amplia que la recogida en dicha Directiva, pues incluía también a personas jurídicas: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

La Exposición de Motivos anticipaba que ' El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros'. El elemento relevante para atribuir la condición de consumidor era, por tanto, la actuación ajena a una actividad empresarial o profesional.

iii) La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en su art. 2, define al consumidor como 't oda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión'.

Se insiste, pues, en la referencia tan sólo a las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional o empresarial.

iv) En las consideraciones preliminares de la referida Directiva 2011/83/UE, específicamente la 13, se establecía que los Estados miembros podían ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva y, concretamente, pone por ejemplo, que los ' Estados miembros podrán decidir extender la aplicación de lo dispuesto en la presente Directiva a las personas jurídicas o físicas que no sean 'consumidores' en el sentido de la presente Directiva, como organizaciones no gubernamentales, empresas de reciente creación o pequeñas y medianas empresas'.

v) De este modo, en la reforma de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios operada mediante Ley 3/2014, de 27 de marzo, se modifican los artículos 3 y 4 del texto refundido, dando un nuevo concepto de consumidor: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

La Exposición de Motivos razona que ' En el ámbito de las modificaciones de carácter legal necesarias para transponer la directiva, cabe mencionar, en primer lugar, las definiciones armonizadas que recoge la nueva ley. El concepto de consumidor y usuario engloba a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores y usuarios a efectos de la ley, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Comparando la nueva definición del art. 3 con la anterior a la ley del 2014, se comprueba que pueden seguir siendo consumidores tanto las personas físicas como las jurídicas; la diferencia es, respecto de la regulación atinente a las jurídicas, que ahora se exige que actúe sin ánimo de lucro, manteniéndose la necesidad de que dicha actuación lo sea en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

De cualquier modo, al concepto al que debemos estar es al vigente en el momento de la concertación del préstamo hipotecario respecto de personas físicas, en atención al cual era preciso, para ser consumidor a los efectos de dicha Ley, que la persona actuara en un ámbito ajeno a una actividad empresarial, no ' a su actividad empresarial', como resalta la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017, en que se dice que la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14).



QUINTO. Hechos probados de relevancia al caso, con relación a la condición de consumidor de la parte demandante.- La entidad bancaria demandada adujo, en la contestación a la demanda, que el contrato de préstamo tuvo por finalidad refinanciar una serie de operaciones que estaban en vigor en ese momento (dos contratos de préstamo y uno de leasing), aportando copias de dichos contratos.

Esos documentos, sin embargo, no acreditan que el importe del préstamo se destinara, siquiera parcialmente, a la cancelación, aun parcial, de dichas operaciones, una de las cuales había sido concertada por una mercantil. Es de reseñar la facilidad y disponibilidad probatoria de la entidad bancaria para ello.

Ello no se ve empañado por el hecho de que el Sr. Remigio , en el acto del juicio, dijera que el préstamo se dedicó a afrontar las deudas personales que tenía la familia, al cerrar la empresa de servicios gráficos que venían explotando, pues ello no convertiría la operación en la propia de una actividad empresarial o profesional.

En definitiva, no se ha probado adecuadamente que el préstamo sea una actuación que quepa enmarcar en el ámbito propio de una actividad empresarial o profesional de la parte prestataria, razón por la que desestimaremos el recurso interpuesto.



SEXTO. Condición de consumidor en contratos con doble finalidad.- Admitiendo, a los puros efectos dialécticos y a fin de agotar el debate, que parte del dinero obtenido con el préstamo se hubiera destinado a pagar deudas que habían surgido en el desarrollo de una actividad empresarial, habríamos de llegar a idéntica conclusión que la expuesta en el fundamento anterior.

Existen casos en que el dinero prestado se aplica a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales y familiares, pero también a actividades comerciales o profesionales, hablándose entonces ( STS de 5 de abril de 2017) de contratos con doble finalidad.

En dicha sentencia se concluye que '... para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13 /CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba'.

Pues bien, aplicando dichos criterios al caso que nos ocupa, también concluiríamos que, en el préstamo hipotecario objeto de litigio, la prestataria demandante tiene el carácter de consumidora.

Ya hemos referido que, más allá de alegar una serie de operaciones bancarias en que se encontraban involucrados los demandantes (siendo de destacar que no se dice que se hubiera incumplido ningún tipo de obligación de pago), la entidad bancaria no ha alegado ni probado (y la facilidad y disponibilidad probatoria eran máximas) que ese dinero prestado se invirtiera, siquiera parcialmente, en cancelarlas, aun parcialmente.

Desconociendo extremos tan relevantes como podrían ser los cuantitativos (qué parte del préstamo se destinó a ello y qué parte a otras finalidades), no es posible atribuir a dicha operación un propósito o finalidad empresarial, que no predominaría en el contexto general del contrato.

Consideramos que las circunstancias que rodean al préstamo son, desgraciadamente, las habituales que conlleva la crisis económica. Los préstamos se solicitan, normalmente, por quienes tienen deudas o deben afrontar pagos, que no pueden atender. Para obtener la liquidez, el banco exige garantías, que suelen venir de la mano de la constitución de hipotecas. Desde esta perspectiva, las operaciones analizadas parecen responder a la más absoluta normalidad: una familia, una vez cerrado el negocio familiar, hipoteca un bien inmueble para afrontar la vida cotidiana con el préstamo obtenido. Y ya hemos dicho que, en absoluto, entendemos (a la vista de la totalidad de las circunstancias expuestas) una naturaleza predominantemente profesional o empresarial de dicho préstamo, razón por la que, partiendo del carácter de consumidora de la parte demandante, el análisis de la nulidad de las cláusulas suelo insertas en ambos contratos debe efectuarse (como se ha hecho correctamente en la instancia) desde la perspectiva de la normativa protectora de consumidores.

Desestimaremos, por tanto, el recurso interpuesto por la entidad bancaria.

SÉPTIMO.- Con relación a las costas de la apelación planteada por la parte demandante (ceñida, como se ha visto, a la cuestión del índice IRPH), resulta que la cuestión planteada en el pleito es absolutamente novedosa y existen pluralidad de criterios jurisprudenciales (con resoluciones muy dispares sobre la cuestión controvertida, tanto en órganos judiciales de primera como de segunda instancia, incluso en esta propia Audiencia Provincial), que han precisado de unificación en la Sala Primera del Tribunal Supremo (con la sentencia de diciembre de 2017, ya citada), como se ha visto. El recurso de apelación se interpuso con anterioridad a dicha sentencia.

Por este motivo, no impondremos las costas a la parte recurrente, al considerar la existencia de serias dudas de derecho.

La desestimación del recurso de apelación de la entidad bancaria conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ).

OCTAVO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Remigio , D. Martin y D.ª Magdalena , de una parte, y BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Elda, de fecha 27 de julio de 2017, en los autos de juicio ordinario n.º 687 / 16, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin especial imposición de las costas causadas por el recurso de los primeros de los citados, e imponiendo a la otra parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certififico.