Sentencia CIVIL Nº 209/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 201/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00209/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 201/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintiocho de Mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario nº 97/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo,
Rollo de Apelación nº 201/18 , entre partes, como apelantes y demandados AISLAMIENTOS INTEDÉS, S.L.
, representada por la Procuradora Doña Mónica Fernández Granda y bajo la dirección del Letrado Don Marino
Cuello Fernández y FRESNEDA TÉCNICOS, S.L. y DON Isidoro , representados por la Procuradora Doña
Paz Richard Milla y bajo la dirección del Letrado Don Juan Luis Sánchez López, como apelada, demandante
e impugnante DOÑA Petra , representada por el Procurador Don Antonio Álvarez Arias de Velasco y bajo
la dirección del Letrado Don Manuel Alonso Niño.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha dos de enero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que se ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Álvarez en representación de Dña. Petra frente a Aislamientos Intedés, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández y Fresneda Técnicos, S.L. y D. Isidoro , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Richard y se declara el incumplimiento de los contratos de ejecución de obra suscritos entre las partes y: - Se condena a Intedés, S.L. a abonar a la actora la cantidad de 11.441,76€ más los intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta la fecha de la presente sentencia y desde ésta y hasta el completo pago, los establecidos en el artículo 576 de la LEC .

- Se condena a Fresneda Técnicos, S.L. a abonar a la actora la cantidad de 1.210€ más los intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta la fecha de la presente sentencia y desde ésta y hasta el completo pago, los establecidos en el artículo 576 de la LEC .

- Se condena a los demandados, solidariamente, a abonar a la actora la cantidad de 11.876,52€ más los intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta la fecha de la presente sentencia y desde ésta y hasta el completo pago, los establecidos en el artículo 576 de la LEC .

- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Aislamientos Intedés, S.L. y por Fresneda Técnicos, S.L. y Don Isidoro , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

Fundamentos

PRIMERO.- Estos son los antecedentes del caso de necesaria reseña: Doña Petra es propietaria de un local comercial sito en el nº 9 de la calle Mon y 15 de Trascorrales destinado a bar, con licencia para música amplificada a 90 dBA y pretendiendo mejorar su insonorización contrató los servicios de Fresneda Técnicos, S.L. quien examinó el lugar y emitió informe técnico el 14-1-15, suscrito por Don Isidoro , valorando la insonorización existente y la actuación necesaria para cumplir las exigencias del RD 1367/2007 de una trasmisión del ruido máxima de 25 dBA (folio 106), a lo que siguió un proyecto de adopción de medidas correctoras de mejora del aislamiento acústico 'para dar cumplimiento a la normativa sectorial que le afecte, específicamente la Ordenanza Municipal de protección del Medio Ambiente del Ayuntamiento de Oviedo, el Decreto 99/85 del Principado de Asturias y el RD 1367/2007 de 19 de octubre' (antecedente de la Memoria del Proyecto folio 118), en cuanto que el aislamiento preexistente no cumplía las exigencias del RD 1367/2007 de una transmisión máxima de 25 dBa en horario nocturno (apartado de la memoria titulado 'objeto del contrato', mismo folio).

La ejecución de la obra fue contratada a Aislamientos Intedés S.L. bajo la dirección de Don Isidoro .

Ejecutada la obra, el Ayuntamiento de Oviedo denegó la licencia de apertura del local al informar sus Servicios Técnicos que el aislamiento no cumplía los mínimos exigibles, lo que, a su vez, determinó que quien fuese arrendatario del local diese por resuelto el contrato y por la propiedad se demoliese lo hecho y acometiese obras de insonorización integral del local.

Esto así, la Señora Petra acciona frente a Fresneda Técnicos S.L., el Director de la obra y el Constructor en reclamación de las sumas satisfechas por la ejecución de la obra, del proyecto y dirección de la obra, por incumplimiento de sus obligaciones, pero también por los daños y perjuicios derivados de la denegación por el Ayuntamiento de Oviedo de la licencia de apertura del local por estar insuficientemente insonorizado.

Los demandados se opusieron a la demanda; el Constructor, en suma y en sustancia, lo que arguyó es que no se le encargó actuación sobre todo el local sino sobre una parte de él, resultando lo hecho acorde a lo previsto en los RD 99/1985 y 1367/2007, por más que los Técnicos Municipales, incurriendo en error, informasen lo contrario, limitándose a ejecutar lo contratado y según las órdenes de la Dirección de la obra, resultando desproporcionado y carente de lógica que, para satisfacer las exigencias municipales, la propiedad optase por la demolición de lo hecho y la actuación sobre todo el local, y no la adopción de puntuales medidas de refuerzo.

Por su parte, los otros demandados sostuvieron que cumplieron y que sólo la errónea interpretación por los Servicios Técnicos Municipales de la normativa sectorial explica que no se hubiera concedido la licencia.

El Tribunal de la instancia estimó en parte la demanda (excluye algunas partidas de gastos reclamados) desde el planteamiento de que lo encargado a los demandados fue la ejecución de aquellas obras de insonorización necesarias para obtener la licencia municipal para música amplificada en el local y que su actuación no quedaba limitada a una parte del local sino a todo, así como que del informe pericial aportado con la demanda resulta que la obra no se ejecutó en los términos en que fue contratada.

No conformes, los demandados recurren; Intedés rechaza las premisas sobre las que se sostiene la condena de que lo contratado no fue una actuación parcial y que se vinculaba el buen hacer a la obtención de la licencia, sino que, por el contrario, se limitó a ejecutar lo contratado y seguir las indicaciones de la Dirección de obra, siendo conocidas y consentidas por la propiedad las variaciones introducidas sobre lo proyectado, reiterando que carece de razón y no es proporcionada la decisión posterior de demoler todo lo ejecutado y actuar sobre todo el local.

Por su parte los otros codemandados condenados apuntan que el incumplimiento de la normativa informada por los Servicios Municipales no concreta a qué parte del local afecta, cuando es que la actuación llevada a cabo fue parcial; y en segundo lugar, trae en su apoyo el informe del Perito Sr. Virgilio , según el cual la obra ejecutada tuvo como resultado cumplir las exigencias del RD 1367/2007.

Por último, la actora impugnó la sentencia porque no se hubieran impuesto las costas a los demandados y defendió las consideraciones de la sentencia recurrida, argumentando que lo pretendido y a lo que se comprometieron los demandados fue a obtener un resultado, a saber, una trasmisión del ruido máxima de 25 dBA y esto no fue así, pues después de ejecutada la obra la transmisión es de 28 dBA, resultando, de otro lado, de la pericial a su instancia que lo ejecutado no coincide con lo proyectado ni contratado.

Se estima el recurso de los demandados en parte y se desestima la impugnación de la actora.



SEGUNDO.- Lleva razón la recurrente INTEDES en que ni fue proyectada ni contratada la actuación sobre todo el local, sino sólo sobre una parte, y en que tampoco se vinculó el resultado a la obtención de la licencia municipal.

En cuanto a lo primero, resulta claramente del proyecto de insonorización que la zona de actuación se limitaba a 64,59 m² de los 117,68 m² que tiene la superficie construida del local (folio 116) y, en segundo lugar, tampoco se comparte la consideración de la sentencia recurrida de que se vinculó el resultado de la obra al otorgamiento por el Ayuntamiento de la licencia, ni tampoco es exactamente como sostiene la recurrida en su escrito de oposición al recurso que los demandados se hubiesen comprometido a obtener el resultado de una transmisión máxima del ruido al exterior de 25 dBA; desde luego, ese compromiso (que, como se explicará, no es exactamente así) no puede extenderse al Constructor y ejecutante de la obra, cuya obligación se concreta a la ejecución de la contratada según el proyecto y directrices de la dirección técnica (exponendo letra C del contrato de obra, folio 272 y factura al folio 278).

Según explica la memoria del proyecto, el objeto de la obra es corregir el déficit del aislamiento preexistente para alcanzar el mínimo necesario impuesto por el R.D. 1367/2007 de una transmisión máxima de 25 dBA en horario nocturno (objeto del contrato folio 177), pero de forma más precisa se explica en los antecedentes de la memoria que su fin es el cumplimiento de la normativa sectorial que afecta al local relativa al ruido (mismo folio).

Este matiz es relevante, pues aún cuando el resultado final fue de 28 dBA (frente a los 20 dBA previstos en el proyecto tras la actuación, folio 123) y, obviamente, la actuación programada tenía como fin la obtención de la licencia municipal, no venía condicionado el buen hacer del Proyectista y Director de la obra a aquéllo, sino a ejecutar unas obras de insonorización suficientes para cumplir la normativa sectorial sobre el ruido, y la única prueba al respecto es la emitida por el Perito Sr. Virgilio (quien, de forma contundente y razonada, explica en su informe que, por más que el resultado final de la insonorización fuese la transmisión al exterior de 28 dBA, con eso se cumplía el RD 1367/2007, de acuerdo con cuyo art. 25 el cumplimiento de los valores límite establecidos en él podían ser corregidos en 3 o 5 dBA.

El citado Perito, teniendo por referencia la regulación aplicable y tras un examen pormenorizado de los informes municipales y el resultado de las pruebas de sonido, concluye que, de forma inequívoca, el local, tras la obra acometida por los demandados, cumplía con la norma y que la denegación de la licencia estaba injustificada y se debió al error en que incurrieron los Técnicos Municipales en su aplicación (folios 486 y sgts).

Siendo esto así, no puede la actora imputar a los demandados los daños patrimoniales derivados de la denegación de la licencia municipal; otra cosa es su petición de reintegro de las sumas satisfechas por el proyecto, dirección y ejecución de la obra por incumplimiento de sus obligaciones por los demandados.



TERCERO. - En efecto, en el hecho 11 de la demanda, sostenido en un informe pericial evacuado a su instancia, la actora afirma que lo ejecutado no se corresponde con lo proyectado, y en el 12, que la obra estaba defectuosamente planteada, es decir proyectada, o fue defectuosamente ejecutada, y efectivamente así es y resulta del predicho informe pericial de parte.

Esta pericia la emite Don Jesús Ángel , Arquitecto Técnico, quien examinó el local antes de la demolición de la obra de autos y constató que había notables divergencias entre lo proyectado y lo ejecutado, incorporando a su pericia un croquis ilustrativo de la situación preexistente, de la proyectada y de la finalmente ejecutada, cuyo examen revela que, efectivamente, lo ejecutado no se corresponde con lo proyectado y la mayor envergadura de lo proyectado respecto de lo ejecutado (folio 50).

El Perito Sr. Virgilio apunta en su informe que el proyecto partía de la preexistencia de una doble capa de pladur, que luego, al acometer la obra, se reveló inexistente (folio 479) y que, ante tal circunstancia, la dirección decidió mejorar la solución proyectada sustituyendo la membrana prevista por otra de mejores características técnicas (folio 482 y 483), aunque, a su juicio, con resultados satisfactorios en cuanto que alcanzó a cumplir con las exigencias normativas.

Fuera de que tal afirmación del perito ya revela que la obra ejecutada no coincide con la proyectada, también pone en evidencia el carácter fallido del proyecto en cuanto que partía de una situación fáctica (insonorización preexistente) que no coincidía con la realidad y que obligó a ejecutar cosa distinta de la proyectada.

No se explica por la demandada que elaboró el proyecto por qué erró en la percepción y conocimiento de la insonorización preexistente cuyo refuerzo pretendía la obra proyectada. El Sr. Virgilio apuntó en juicio que fue así porque en tal sentido fueron informados por la propiedad, pero esto no es excusa bastante para eximir al proyectista de su obligación de comprobar la realidad efectivamente preexistente cuando esa información se la proporcionó un lego en la materia y la finalidad de la obra proyectada es reforzar el sistema de aislamiento preexistente, al punto de que preveyó un resultado de emisión del ruido de 20 dBA que no se corresponde con la realidad final, pues son 28 dBA, determinando que la obra ejecutada, al tener que introducir modificaciones sobre el proyecto, divergiese notablemente de lo proyectado, según revela el examen del croquis incorporado por el Perito Don Jesús Ángel en su informe, de forma que debe tenerse por cierto que el proyectista no cumplió con su obligación, debiendo reintegrar a la actora el precio satisfecho por su trabajo, pues se reveló como inidóneo; y otro tanto cabe decir respecto del precio satisfecho por la Dirección, pues Proyectista y Director son el mismo y la Dirección no se ajustó a lo proyectado, no obteniéndose con lo ejecutado un resultado de emisión del ruido próximo al previsto en el proyecto (20 dBA) y sin contar con el consentimiento de la propiedad para modificar el proyecto de forma tan relevante.

En lo que respecta al Constructor, se comprometió éste a ejecutar la obra según el proyecto, lo contratado y las directrices de la Dirección de obra, y según el informe del Perito Sr. Jesús Ángel lo ejecutado no se corresponde con lo proyectado ni, por tanto, con lo contratado, sino que lo efectivamente ejecutado es cosa distinta y es al Constructor a quien corresponde acreditar que cumplió con su obligación, sino de forma idéntica a la contratada, al menos, de forma equivalente.

La cuestión en este caso es que la diferencia entre lo proyectado y lo ejecutado es sustancial y un número relevante de elementos proyectados y contratados de ejecución no fueron realizados. En este contexto debía el Constructor acreditar que la obra ejecutada, aún con las modificaciones introducidas según indicación de la dirección de obra, correspondía con el precio presupuestado 9.456 € (folio 273).

Por el contrario, remitió factura por esa suma, sin IVA, sin desglosar por partidas el trabajo ejecutado (folio 278).

Este demandado en su contestación se lamenta de que la obra ejecutada fue demolida, lo que impide el examen de lo efectivamente ejecutado, y pone en entredicho el informe del precitado Sr. Jesús Ángel advirtiendo que no indica que las obras sólo afectaron a una parte del local, de forma que no se puede conocer qué parte del inmueble tomó el Perito como referencia para hacer la pericia y le reprocha que omite la realización del segundo falso techo proyectado o la sustitución de la membrana acústica proyectada por otra distinta y la colocación de placas acústicas CLEANEO, aportando lista de los materiales empleados en la obra.

Ahora bien, siendo cierto que la demolición de lo actuado impidió a la parte someter su examen a Perito de su designación, tampoco es que el Perito Sr. Jesús Ángel no tuviese en cuenta que la obra proyectada no afectaba a todo el local, pues toma en consideración el proyecto y su pericia se concreta, según apartado 2 de su informe, a si lo ejecutado se corresponde con lo proyectado (folio 47) con el resultado que refleja el croquis que incorpora, de forma y en consecuencia que la verdadera cuestión reside en el valor de lo ejecutado, pues facturó por el precio del contrato que contempla como obras a ejecutar las proyectadas (así se entiende por la referencia del contrato al proyecto aunque no se incorporó presupuesto al que se remite como Anexo), resultando de la propia factura que fueron otras distintas (folio 278).

En este contexto, se repite, correspondía al Constructor acreditar que las modificaciones fueron puestas en conocimiento y consensuadas con la propiedad o cuando menos equivalentes a las contratadas (obligación que igualmente correspondía al Director de la ejecución) y como esto no se ha acreditado, no puede pretender haber cumplido con la propiedad ni aún en forma equivalente a lo contratado.

Sólo una partida puede tenerse por ejecutada conforme a lo contratado y es la relativa a la demolición del techo existente que, a falta de otra especificación, valoramos conforme al proyecto, esto es, 716,95 €.

Concluyendo, Fresneda Técnicos, S.L. y Don Isidoro deben de ser condenados a reintegrar, solidariamente, a la actora la suma de 1.210 € e INTEDES, S.L. debe de satisfacer a la actora la suma de 10.574,26 €; estas cantidades devengaran el interés legal desde la interpelación judicial, según establece la sentencia de instancia, y el del art. 576 LEC desde el dictado de aquélla hasta su pago.

Asimismo debe rechazarse la condena de los demandados al pago de la suma de 436,52 € a que fueron condenados en la instancia, correspondiente a gastos de luz, en cuanto que la factura del suministro por esa suma (folio 248) comprende el período que va del 31-03-2015 al 2-06-2015 y la previsión del plazo de ejecución de la obra fue un mes (contrato de obra estipulación 3, folio 273 y se dio por concluida el 8-07-2015 (folio 250).

Cabalmente debe de desestimarse el recurso de la actora sobre las costas de la instancia.



CUARTO.- No procede expresa declaración respecto de las costas de esta alzada en cuanto al recurso de los demandados, porque la estimación es parcial, y en cuanto al de la actora porque, desde el planteamiento resarcitorio establecido por la sentencia de instancia, la aplicación del criterio de la estimación sustancial parece consecuente, suscitando dudas de Derecho.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Aislamientos Intedés, S.L. y por Fresneda Técnicos, S.L. y Don Isidoro y desestimando la impugnación formulada por Doña Petra contra la sentencia dictada en fecha dos de enero de dos mil dieciocho, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, se REVOCA y en su lugar dictamos otra por la que con estimación parcial de la demanda condenamos solidariamente a Fresneda Técnicos, S.L. y a Don Isidoro a satisfacer a la actora la suma de 1.210 € y a Intedés la de 10.574,26 €; dichas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial y el procesal del art.

576 LEC desde la fecha de la sentencia de instancia.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la instancia ni de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente los recursos de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución de los depósitos constituidos por las partes apelantes para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.