Sentencia CIVIL Nº 209/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 165/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00209/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2016 0008596
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000165 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000556 /2016
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Rosaura , Alejo , Bartolomé , Claudio , María Cristina
Procurador: URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ, URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ , URBANO
MARTINEZ RODRIGUEZ , URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ , URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ
Abogado: BEATRIZ FERNANDEZ FERNANDEZ, BEATRIZ FERNANDEZ FERNANDEZ , BEATRIZ
FERNANDEZ FERNANDEZ , BEATRIZ FERNANDEZ FERNANDEZ , BEATRIZ FERNANDEZ FERNANDEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 165/18
En OVIEDO, a dieciocho de Mayo de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 209/18
En el Rollo de apelación núm. 165/18 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el
número 556/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés, siendo apelante ABANCA
CORPORACION BANCARIA, S.A., demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON
JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ y asistida por el Letrado DON FERNANDO VARELA BORREGUERO; y como
partes apeladas DOÑA Rosaura , DON Alejo , DON Bartolomé , DON Claudio Y DOÑA María
Cristina , demandantes en primera instancia, representados por el Procurador DON URBANO MARTINEZ
RODRIGUEZ y asistidos por la Letrada DOÑA BEATRIZ FERNANDEZ FERNANDEZ; ha sido Ponente la
Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Avilés dictó Sentencia en fecha 31 de Octubre de 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Rosaura , y Alejo , Bartolomé y María Cristina en su condición de herederos de Martin frente a Abanca Corporación Bancaria SA y, en consecuencia, DECLARO la nulidad del contrato denominado 'Obligaciones subordinadas Caixa Galicia, Emisión 04-04' suscrito el 25.02.04, así como el de 'Participaciones Preferentes Caixa Galicia, Emisión 05-09' datado el 18.05.09 y el de 'Particicipaciones Preferentes Caixa Galicia, Emisión 10-09' de 15.10.09, CONDENANDO a la demandada a reintegrar a la parte actora el importe nominal invertido en su adquisición -175.800 €- junto con los intereses legales desde la orden de compra, y la entrega a su vez por éstos a la entidad demandada de los rendimientos percibidos por los mismos, junto con sus intereses legales, recobrando la entidad financiera la titularidad de las acciones recibidas por la actora a consecuencia del canje forzoso o en su caso el importe obtenido con su venta. Estas cantidades se verán incrementadas en el interés legal del dinero aumentado en dos puntos desde la sentencia hasta el pago total de la cantidad adeudada.

Con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16.05.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión principal ejercitada en la demanda en la que se postulaba la condena a la entidad financiera demandada al abono de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual, concretados en el importe del quebranto económico sufrido por los actores, debido a la conversión en acciones y posterior venta de las mismas, de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que cifraban en la diferencia entre el importe de la inicial suscripción y el precio final obtenido, esto es en 73.773,80€, en pronunciamiento que ha devenido firme en este alzada y que en otro caso habría de ser confirmado por sus propios fundamentos, no otros que los que derivan de reiterada doctrina del TS recogida entre otras en sus sentencias de fecha 13 de julio de 2016 y 13 de septiembre de 2017 , según la cual la resolución por incumplimiento tiene que ser posterior a la celebración del contrato mientras que en este caso el incumplimiento invocado se funda en la falta de información previa o precontractual, sobre la verdadera naturaleza y riesgos asociados al mismo.

Estimó por ello la subsidiaria, en la que se postulaba la declaración de nulidad, al reputar acreditado la existencia de error en el consentimiento prestado por los actores en la suscripción de los tres productos financieros litigiosos, esto es el de participaciones preferentes, y los dos de obligaciones subordinadas, por la falta de información precontractual sobre la verdadera naturaleza y riesgos asociados a los mismos, rechazando que la acción ejercitada estuviera caducada, al situar el día inicial para el computo del plazo de cuatro años establecido en el art. 1301 del CCivil, según la doctrina jurisprudencial que transcribe, en la fecha en que estimó los actores tuvieron cabal conocimiento de las características de ambos productos y resultado final de la inversión, que situó en la del canje de las acciones, 19 de julio de 2013, desde la cual hasta la presentación de la demanda -10-11- 2016-, no había transcurrido el citado plazo, rechazando por ello las alternativas invocadas por la recurrente, asi la de la comunicación oficial a la CNMV de la suspensión del pago de cupones, porque no estaba acreditado que ese hecho ni las consecuencias que de ello derivaron fuera oportunamente notificado a los actores, al igual que en este caso sucede con el hecho de la intervención de la entidad por el FROB, y respecto a la de la reclamación previa de la actora Doña Rosaura al Instituto Gallego del Consumo, porque por su parquedad no permitía inferir que en ese momento tuviera conocimiento completo de las características del producto en realidad contratado.

Acordó por ello el mutuo reintegro de prestaciones con el alcance que se detalla en su parte dispositiva, transcrita en los antecedentes de hecho de esta sentencia.

Recurre tales pronunciamientos la entidad financiera demandada en cuyo escrito de interposición limita la impugnación, con la aceptación implícita que ello supone de la concurrencia de ese error vicio de consentimiento apreciado en la recurrida, a reiterar la excepción de caducidad de la acción para hacer valer la acción de anulación en este caso, asi como en forma subsidiaria a denunciar que, de mantenerse el rechazo de tal caducidad, el alcance que la recurrida da al reintegro de prestaciones derivados de esa declaración de anulación que establece vulneran lo dispuesto en el art. 1303 del CCivil y jurisprudencia que lo interpreta.



SEGUNDO.- El primero de los motivos de impugnación, en el que se reproduce la excepción de caducidad, se funda en invocar que la recurrida hace una incorrecta aplicación de la doctrina del TS respecto a la determinación de cual ha de ser el dies a quo a efectos de computar el plazo de cuatro años establecido al respecto en el art. 1301 del CCivil, y se funda esencialmente en sostener que de acuerdo con tal doctrina jurisprudencial, recogida entre otras en la STS 20 de diciembre de 2016 , este es aquel en que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso, la citada sentencia sitúa en la fecha en que la entidad antecesora de la hoy demandada fue intervenida por el FROB, esto es el 30 de septiembre de 2011 , o en otro caso en la fecha de la suspensión de las remuneraciones o intereses decidida por el Consejo de Administración de la entidad y comunicada a la CNMV, esto es el 30 de marzo de 2012, a partir de la cual comenzaron las movilizaciones de afectados y el llamado 'problema de preferentes y subordinadas' a adquirir un incontrovertible carácter de hecho notorio con amplia repercusión en los medios de comunicación, según asi resulta del bloque documental complejo adjuntado a la demandad como doc. 2. o bien en por ultimo, en la fecha en que la actora, Doña Rosaura , presentó ante el Instituto Gallego del consumo dos solicitudes de arbitraje,( una por las participaciones preferentes y otra por las obligaciones subordinadas), el dos de octubre del mismo año, en la que ya se refiere al supuesto error padecido cuando afirma que 'desconocia por completo que teníamos contratado esto, estábamos convencidos que teníamos un plazo fijo', fechas todas ellas desde las que a la de presentación de la demanda, el 10 de noviembre de 2016, habría transcurrido el citado plazo de cuatro años .



TERCERO.- Tratándose como se trata la nulidad declarada en la sentencia de una nulidad relativa o anulabilidad basada en la existencia de un eventual vicio de consentimiento, a la misma es aplicable la previsión contenida en el art.1301 del código civil a cuyo tenor 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: 'en los casos ...... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

A efectos de estimar el día inicial del cómputo del plazo para este tipo de acciones, el propio tenor literal del art. 1.301, lo sitúa en el momento de la consumación, situación ésta que, conforme tiene declarado con absoluta reiteración la jurisprudencia del TS entre otras en su sentencia de fecha 11 de junio de 2003 , con amplia cita de precedentes, tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones', lo que viene justificado porque es en ese momento de la consumación cuando se puede apreciar en la realidad la índole y naturaleza de las obligaciones asumidas y ver la diferencia entre lo real y lo convenido y el error en que se había incurrido con su firma.

Pues bien en relación al día inicial del computo del citado plazo de caducidad de esta acción de anulación por error vicio en la suscripción de contratos financieros complejos, como lo son indudablemente los de autos, es también jurisprudencia del TS absolutamente consolidada a partir de su sentencia de pleno de 12 de enero de 2015 , recogida entre otras muchas, en sus sentencias de fecha 19 y 20 de diciembre de 2016 , 20 de julio de 2017 , y la mas reciente de 30 de enero de 2018 , la que tiene declarado que: '... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

El momento en que ha de estimarse ha tenido cabal y completo conocimiento el cliente de la existencia del error, a partir de esa doctrina general, viene siendo fijado en cada caso según las circunstancias que resulten acreditadas en el mismo, y asi aunque es cierto que en la STS de 20 de diciembre de 2016 , invocada por la entidad recurrente se sitúa ese momento en relación a las participaciones preferentes del banco demandado en aquel en que '... los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes.

Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011', bien que en la misma, se rechazó la caducidad pues la demanda se había presentado antes del transcurso del citado plazo, no lo es menos que en la mayoría de los supuestos que han sido objeto de enjuiciamiento a estos efectos de la caducidad, se situó ese día inicial del computo en aquella fecha en que el cliente minorista tuvo un cabal y pleno conocimiento de los riesgos de la operación, no reputando suficiente la mera disponibilidad de su conocimiento, y que ello es asi resulta ratificado por el hecho de que en la posterior sentencia del Alto Tribunal de 4 de abril de 2017 , enjuiciando supuesto referido al producto complejo como el de autos de participaciones preferentes, sitúa ese día inicial del computo en la fecha en que '.. los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes ', fecha que en este caso, por cuanto se razona en la recurrida, no es posible retrotraer a la de intervención por el FROB, por mucho que fuera un dato que se convirtió en hecho notorio por la publicidad que al mismo dieron los medios de comunicación, dado que tratándose como se trataban los actores de clientes minoristas, carentes de cualquier conocimiento financiero, del mismo no podía sin mas deducir que su inversión no estuviera garantizada, tampoco es posible inferir ese conocimiento de la reclamación previa formalizada ante el Instituto Gallego del Consumo, en cuanto lo mas que puede deducirse de su contenido es que desconocían que no tenia una liquidez inmediata, cuando reclamaron su reintegro para hacer frente a los gastos de una enfermedad padeció por el esposo y padre de los actores, pero no que pudieran perder parte o totalmente el importe de la inversión.

En realidad en este caso el cabal y pleno conocimiento de las características y naturaleza del producto y por ello de la causa que justifica el ejercicio de la presente acción, ha de situarse en la fecha de la oferta del canje obligatorio por acciones, el 9 de julio de 2013, y la posterior liquidación unilateral de la venta de las mismas, de la que resultó una perdida del nominal inicialmente invertido en todos los productos superior a los 70.000€. En tal sentido se ha pronunciado la STS de 27 de junio de 2017 , en la que tras reiterar la doctrina precedente sobre la fecha inicial de inicio del computo, sitúa la misma en supuesto idéntico al de autos en '... la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se cuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A ', fecha que es la misma en la que el citado organismo decidió esa recompra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de la entidad antecesora de la recurrente NGG Banco, según asi resulta del documento adjuntado con la demanda obrante al f. 208 de los autos, que determinó el día 19 de julio siguiente, esa final liquidación de la inversión inicial, en la cantidad resultante de la venta de las citadas acciones.

Debe asi compartirse el criterio de la recurrida de situar en las mismas, el inicio del computo del plazo de 4 años que no había transcurrido cuando se presento la demanda, lo que determina el rechazo de este motivo y con ello de la excepción de caducidad de la acción.



CUARTO.- Igual rechazo procede del segundo, en cuanto si bien es cierto que por la forma en que aparece redactado el fallo o parte dispositiva de la sentencia, parece excluirse de la obligación de devolución con sus interés legales correspondientes por parte de los actores, el importe recibido por la venta de las acciones, lo cierto es que en su fundamentación jurídica, concretamente en el ultimo párrafo del fundamento de derecho tercero, a la hora de determinar el alcance de la restitución reciproca, expresamente se hace referencia a que la misma ha de alcanzar a ' lo que cada una de ellas hubiera percibido en virtud del contrato que se anula, con sus frutos e intereses de manera que vuelta a estar en la misma situación patrimonial en que se hallaban en el momento inmediatamente anterior a la suscripción. Cantidades que se verán incrementadas con los correspondientes intereses'.

El fallo se ajusta además a la doctrina jurisprudencial existente sobre el alcance de la restitución reciproca, a la que habrá de estarse a la hora de efectuar la liquidación correspondiente, mas concretamente a la que sobre estos concretos productos financieros se contiene en la STS de fecha 11 de junio de 2017 , en la que en lo que aquí interesa se razona y concluye la procedencia del abono por los actores los intereses devengados por las cantidades abonadas por la entidad recurrente al adquirente como cupones o rendimientos de la inversión, como obliga el citado art. 1303 CC pero no asi: '... de la cantidad percibida como consecuencia de la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013. En la misma se acordó el canje forzoso para los clientes de sus participaciones preferentes u obligaciones subordinadas por acciones nuevas emitidas por NCG Banco S.A., las cuales, a su vez, podían vender al Fondo de Garantía de Depósitos durante un plazo comprendido entre el 17 de junio y el 12 de julio de 2013. El resultado de la venta al FGD no sería propiamente una prestación a favor del adquirente (que es lo que debe restituir), sino una disminución o amortización parcial de la inversión que no le produjo rendimiento alguno, y que se tendrá en cuenta respecto del principal a restituir '. También está resuelto por el TS el momento del devengo de los intereses legales, entre otras, en su sentencia de fecha STS 4 de mayo de 2017 , según la cual lo es ' en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo '. Por ultimo, debe igualmente tomarse en consideración a la hora de realizar la liquidación de los reintegros en ejecución de sentencia, que también ha sido resuelto por el TS, en doctrina que recoge entre otras su sentencia de 20 de diciembre 2016 , que la restitución de los rendimientos por parte de los clientes, comprende no solo el importe neto recibido por los mismos, sino también ' ... el de la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retenedora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF. El art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido.

Lo que tiene su fundamento en que la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quien se ha practicado la retención'.



QUINTO.- Las razones precedentes, unidas a las que se contienen en la sentencia recurrida que por compartirlas en su integridad se dan aquí por reproducidas, determinan el rechazo del presente recurso y con ello que las costas de primera instancia se impongan a la recurrente por ser preceptivas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A. contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 556/16 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Avilés. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.