Sentencia CIVIL Nº 209/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 446/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 446/2017 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 76/2015
Parte recurrente/Solicitante: MARQUESAN INVERSIONES S.L.
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: Joana Marin Fonseca
Parte recurrida: RESIDENCIAL STANDING HOME, S.L.
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret
Abogado/a: Oscar Pagès Forns
SENTENCIA Nº 209/2018
Magistrados:
Maria Mercedes Hernandez Ruiz Olalde
Marta Dolores del Valle Garcia
Jordi Lluís Forgas Folch
Barcelona, 28 de marzo de 2018
VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes
autos de Procedimiento Ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera
Instancia número Treinta y cinco de Barcelona a demanda de RESIDENCIAL STANDING HOME SL contra
MARQUESÁN INVERSIONES SL pendientes en esta instancia al haber recurrido la demandada la sentencia
que dictó dicho Juzgado el día diez de enero de dos mil diecisiete.
Han comparecido en esta alzada la parte recurrente, MARQUESÁN INVERSIONES SL representada,
por el procurador de los tribunales Sr. Ángel Joaniquet, defendido por lo letrada Sra. Joana Marín Fonseca y
la parte actora en su condición de parte apelada, representada por el procurador de los tribunales Sr. Óscar
Entrena Lloret y defendida por el letrado Sr. Óscar Pagès Forns

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: " Estimando parcialmente la demanda formulada por la entidad Residencial Standing Home, S.L, representada por el procurador don Oscar Entrena Lloret, contra la entidad Marquesán Inversiones, S.L, representada por el procurador don Ángel Joaniquet, condeno a dicha demandada a abonar a la actora la cantidad de 73.086,19 euros, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad . "

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso la referida parte litigante ambos y admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día seis de marzo pasado.

Actúa como ponente el Magistrado Sr. D. Jordi Lluís Forgas Folch.

Fundamentos

1.- Reclamó RESIDENCIAL STANDING HOME, S.L. a la demandada MARQUESÁN INVERSIONES SL la cantidad de 106.319,25 euros, al amparo de contrato de ejecución de obra concertado por las partes en fecha 28 de febrero de 2.008 de un edificio de viviendas sita en carrer Costa Pacheco, 12, 14 y 16, de Barcelona y de documento de resolución del anterior de fecha 18 de marzo de 2.009, la cantidad de 106.319,25 euros según el siguiente desglose: 1º) 19.772,53 euros en concepto de retención de la obra ejecutada. 2º) 24.300 euros en concepto de depósito de 1.800 m3 de arena de la obra. 3º) 62.246,72 euros a los que asciende la factura que aporta en concepto de trabajos extras ejecutados en la obra. La entidad demandada se opone a las pretensiones ejercitadas de contrario interesando su íntegra desestimación. La sentencia de la primera instancia que es objeto de recurso de apelación solo por la parte demandada, estimó en parte la meritada reclamación y condenó a MARQUESÁN INVERSIONES SL al pago de 73.086,19 euros.

2.- El recurso que formula esa litigante se asienta en imputar, a la sentencia de la primera instancia, error en la valoración de la prueba. Dados los términos del recurso, debemos recordar que respecto del ámbito del recurso de apelación y la valoración de la prueba, la STS de 16 de noviembre de 2016 señaló que, "1.- Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal , el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC .

Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre ; y 533/2009, de 30 de junio )".

2.2.- " Como también hemos recordado en la sentencia núm. 746/2015, de 22 de diciembre, en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre : «[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum )».

2.3.- Estas facultades del tribunal de segunda instancia aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 LEC , al decir: « En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ». Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas.

2.4.- En el mismo sentido recuerda la jurisprudencia del TS que " el tribunal de apelación goza de plenas facultades para revisar todo el material probatorio practicado en la primera instancia. Ahora bien, no puede desconocerse que ante el juez de primera instancia se practica el interrogatorio de partes y de testigos, la ratificación y contradicción del dictamen pericial o que dicho juez practicará, por sí mismo, el acto de reconocimiento judicial con las ventajas de la inmediación, por lo que el tribunal de apelación, cuya apreciación descansará en el visionado del sistema de grabación de la prueba, se circunscribirá a ponderar si la valoración de los interrogatorios (de parte o de testigos) es ilógica, arbitraria o se aparta de las previsiones del art. 316 LEC ; o si se han vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración, en nuestro caso, del (s) dictamen(es) pericial(es), lo cual sucederá: "a) Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. b) Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente. c) Cuando sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes. d) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten a la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o llevan al absurdo " ( STS de 15 de diciembre de 2015 ).

2.5.- El principio que informa el recurso de apelación previsto en la LEC y el de inmediación en la práctica de las pruebas en la primera instancia se debe resolver ponderadamente por el tribunal de apelación en el sentido de que aquellas pruebas que han sido practicadas bajo la inmediación judicial, el Juez a quo tiene elementos más fundados para calibrar la forma y seguridad con que han sido emitidas las manifestaciones de partes y testigos que han determinado su apreciación, sin que ello impida su nueva valoración por parte del tribunal de apelación, y la modificación de lo por él objetivado, cuando se ponga de relieve el error o se patentice la disfunción cometida. Solo matizar que esas facultades revisoras serán tanto más extensas cuanto se revisen pruebas -documentos o dictámenes- en las que el plus de la inmediación suele ser escasamente relevante.

3.- Siguiendo los motivos que sustentan el recurso, en cuanto a la reclamación de la cantidad de 24.300 euros por el depósito de 1.800 m3 de arena de la obra, la parte recurrente señala que en el doc. 10 de la parte demanda fuer erróneamente valorado por la sentencia de la primera instancia. Sin embargo, en la revisión que efectúa este tribunal se llega a dar la misma consideración que la sentencia apelada sobre el meritado documento. En primer lugar, el hecho de no llevar fecha (sí consta al fecha de fax) no convierte un documento en falso; segundo lugar, el hecho de ser un documento privado, en caso de discordancia, debe llevar a la parte a su impugnación, lo que no consta y, tercero, el hecho de que no exista un vertedero en localidad Sant LLorenç d'Hortons no implica, como afirmaron reiteradamente los testigos el arquitecto director de la obra y la aparejadora de la misma, que no pueda depositarse la tierra o arena en una propiedad privada con consentimiento de su propietario, lo que se advierte asimismo de los docs. 10 y 11 de la demanda.

Respecto a la dicha testifical se denuncia por la parte demandada apelante la ausencia por parte de la sentencia de la primera instancia de referencia a la tacha de los testigos. En primer lugar, debe señalarse que en la revisión del acto del juicio que efectuamos, nada señaló la hoy recurrente a las generales de la Ley.

En segundo lugar, debe recordarse asimismo recordarse que la tacha de testigos no es sino una denuncia o sospecha efectuada por una parte que el tribunal debe de valorar según las reglas de la sana crítica, lo que no significa que su declaración sea rechazada de plano por el simple hecho de haber sido tachado, pues de acogerse esta última tesis, bastaría con tachar los testigos y peritos propuestos por la parte contraria para que tales pruebas quedasen sin eficacia probatoria.

En este sentido la tacha de un testigo propuesto en un juicio viene a suponer, pues, una garantía de la objetividad del testimonio que debe ser emitido a tales efectos por un tercero al proceso, no vinculado directa ni indirectamente con las partes, a fin de obtener de su declaración cierta objetividad y, por ende, credibilidad.

Con las tachas de un testigo no se impide que éste sea tenido en cuenta y creído por el tribunal si adquiere el racional convencimiento de que el testigo tachado se ha conducido verazmente en su declaración, como es nuestro caso en el que, además, resulta su declaración corroborada por la prueba documental.

Por otro lado, el que en un principio en el contrato de obra se tratase de precios cerrados no implica que se deban satisfacer los gastos surgidos con ocasión de contingencias no previstas o que, previstas, surjan en el normal desarrollo de una obra. En este sentido ello se corrobora en el documento de resolución del contrato suscrito por ambas litigantes cuando en la estipulación 2.2 relativa al 'Certificado movimiento de tierras a vertedero' manifiestan lo siguiente: ' Marquesán manifiesta que Residencial no ha efectuado el depósito de 1.800 m3 de arena de la obra (...) por lo que procede a descontar del importe señalado en la estipulación primera, la suma de 24.300 euros (...). P or su parte Residencial manifiesta que sí ha efectuado dicho depósito y se muestra disconforme con dicha retención (...)'. Como, con acierto, señaló la sentencia de la primera instancia, de la documental obrante en las actuaciones resulta acreditado que los metros cúbicos de tierras extraídos de la obra no fueron únicamente los 3.000 reconocidos por la parte demandada (documento 11 de la demanda) sino que, además, se extrajeron y trasladaron los 1.800 m3 reclamados ahora por la parte demandante, lo que se prueba por el meritado doc. 10 del escrito de demanda y se deprende de las declaraciones del propio arquitecto director de la obra, Sr. Alfredo .

4.- En el segundo motivo se impugna el pronunciamiento de condena por la realización de trabajos extras en la obra por parte de la demandante. La sentencia de la primera instancia estimó en parte la suma inicialmente reclamada por tal concepto y condenó al pago de la suma de 42.214,50 euros, al considerar que la facturación del hormigón no procedía en la suma pretendida ya que solo era hormigón de limpieza, de cotización más baja.

De la claridad de las declaraciones de la prueba testifical del arquitecto director de la obra como la aparejadora, Sra. Carla , se advierte la necesidad de la realización de dichos trabajos extras. En el doc.

12 de la demanda (f.291) se facturan y describen los conceptos de dichos trabajados extras, conceptos que tanto la aparejadora como el propio arquitecto director de la obra advirtieron que se cohonestan con la pertinencia de aquéllos y que, además, consideran adecuados, aunque criticando, especialmente el primero de ellos, el precio facturado por el hormigón, crítica que fue ya acogida por la sentencia de la primera instancia reduciendo parte del importe reclamado. Así, el arquitecto director de la obra, Sr. Alfredo , manifestó que hubo que hacer actuaciones extras consistentes en un muro, con el correspondiente aporte de hormigón y en la excavación de pozos en las zapatas, añadiendo que entendía que la factura cuyo pago reclama ahora la actora obedecía a dichos conceptos. A iguales consideraciones señaló la aparejadora Sra. Carla cuando señaló, en su declaración testifical, que fue necesario intervenir, al margen de lo presupuestado, con las actuaciones extras indicadas por el arquitecto como consecuencia de los desprendimientos provocados por unas lluvias. En este sentido, conviene recordar que el hecho de que la parte apelante aluda a que solo deban entenderse como trabajos fuera de presupuesto a actuaciones directamente derivadas de un determinado fenómeno atmosférico, en el caso fuertes lluvias, no resulta preciso, ya que la realización trabajos fuera del presupuesto inicial pueden tener un alcance superior al que pretende la parte recurrente, que lo limita de forma en exceso estricta. Cabe destacar que el hecho de que no conste en el documento de resolución la existencia de dichos trabajos no implica su inexistencia, ya que en el propio documento resolutivo se indicaba que las partes en modo alguno se consideraban saldadas de los conceptos reflejados en dicho documento como por cualquier otro concepto derivado de la relación mantenida entre ambos (cláusula sexta f. 289, vuelto). De ahí que resulte pertinente la reclamación efectuada, ya que si el trabajo efectuado por la constructora era de un 26,3% cuando la mismo dejó la obra y que se correspondía, básicamente, según el arquitecto, a cimentación y a la estructura de toda la obra, ello se cohonesta con los conceptos que figuran en la factura obrante como doc. 12 de la demanda, trabajos por dichos conceptos facturados cuya existencia se advierte de la propia declaración testifical de la Sra. Leonor , testigo propuesta por la parte recurrente y que es la esposa del representante de la demandada. Por lo expuesto, debe considerarse probados los trabajos extras relativos a la ejecución de zanjas, pozos y muros a los que se refiere la factura y los conceptos relacionados con ellos.

Por último, la parte demandada apelante alegó vulneración del art. 217 LEC y 24 de la CE a la que llega, según la parte apelante, por error en la valoración de la prueba, pero que descartado éste, no se entienden infringidos esos preceptos. Al amparo de esa alegación la parte apelante señala que la parte actora no acreditó que se hubiera pagado el generador de la luz por falta de suministro, horas de camión diferencia del contador y demás extras. No ha resultado probado en modo alguno que la necesidad de contratar un generador de luz lo fuera por causa imputable a la parte demandante, tal y como ya señaló la sentencia de primer grado, gastos que deben ser considerados como propios de los trabajos cuyo coste se reclama. Todo lo anterior debe llevar a la desestimación del recurso.

5.- Por último, procede la imposición de las costas de esta alzada a cada apelante al haberse desestimado su recurso de apelación ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimando el recurso interpuesto por MARQUESÁN INVERSIONES SL contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Treinta y cinco de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma y ello con imposición de las costas en esta instancia a los apelantes.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.