Sentencia CIVIL Nº 209/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 725/2017 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0013821
Recurso de Apelación 725/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 126/2016
APELANTES Y DEMANDANTES: D. Inocencio y Dña. Angelica
PROCURADOR Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
APELADO Y DEMANDADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL
SENTENCIA Nº 209/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los
magistrados JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (asumiendo funciones de presidente), ANGEL LUIS
SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda
instancia, el proceso declarativo, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del juicio
ordinario, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y uno de los de Madrid, en el
que fue registrado bajo el número 126/2016 (Rollo de Sala número 725/2017), que versa sobre nulidad de
contrato, y en el que son parte: como APELANTES y DEMANDANTES, DON Inocencio y DOÑA Angelica
, defendidos por el letrado don Ramón Lafuente Sánchez y representados, ante los tribunales de primera y
de segunda instancia, por la procuradora doña Bárbara Egido Martín; y como APELADA y DEMANDADA, la
entidad mercantil «BANCO SANTANDER, SA», defendida por los letrados don Agustín Capilla Casco y doña
Paloma García de Viedma Alonso y representada, ante los órganos judiciales de primer grado y de alzada,
por la procuradora doña María Luisa Montero Correal. Y actuando como ponente el magistrado ANGEL LUIS

SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer
y la decisión de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho
y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y uno de Madrid dictó, en fecha diecisiete de abril de dos mil diecisiete , en el proceso declarativo tramitado como juicio ordinario con el número 126/2016, SENTENCIA DEFINITIVA que contiene el siguiente FALLO: «... ACUERDO: DESESTIMAR íntegramente la demanda formulada por D. Inocencio y Dª Angelica contra BANCO SANTANDER S.A., y, en consecuencia, ABSUELVO a la parte demandada de cuantas pretensiones ejercitadas de contrario, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en esta primera instancia ...».



SEGUNDO.- La representación procesal de los demandantes, don Inocencio y doña Angelica , interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, mediante escrito en el que solicita que, por la Sala correspondiente del tribunal de alzada, se dicte sentencia por la que se deje sin efecto la apelada y se estimen los pedimentos formulados en el escrito de demanda por el orden establecido en el suplico de la misma salvo en lo relativo a la nulidad radical y resolución del contrato, debiéndose estimar la demanda por error vicio del consentimiento y subsidiariamente por cumplimiento defectuoso y, subsidiariamente a las anteriores, si se confirmara la absoluta validez del contrato de adquisición de valores Santander, que no se impongan las costas procesales ni en primera ni en segunda instancia por las razones expuestas en el recurso.



TERCERO.- La representación procesal de la entidad demandada, «BANCO SANTANDER, SA», dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación, interpuesto de adverso, por medio de escrito en el que solicita que, por la Sala del tribunal de segundo grado, se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación y se confirme la resolución de instancia con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y comparecidas éstas ante este tribunal, se dispuso por su Presidente señalar, para el examen, deliberación, votación, decisión y fallo del meritado recurso, la audiencia del día tres de mayo de dos mil dieciocho, en que tuvieron lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La función revisora que corresponde al Tribunal de Apelación, conforme se desprende de lo preceptuado por los artículos 456.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , viene legalmente circunscrita, de modo exclusivo, a los puntos y cuestiones planteados en el recurso que inicia la segunda instancia del proceso y delimita su ámbito objetivo; y ha de efectuarse sin empeorar la situación reconocida al apelante por la propia resolución recurrida y con estricta sujeción a los términos en que el litigio quedó planteado por las partes ante el tribunal de primera instancia.

En el presente caso, conforme se desprende del contenido del único recurso de apelación interpuesto, se impugnan únicamente los siguientes pronunciamientos efectuados por la sentencia apelada: 1.- El pronunciamiento desestimatorio de la pretensión encaminada a obtener la declaración judicial de anulación, por consentimiento viciado por error, de los contratos litigiosos.

2.- El pronunciamiento desestimatorio de la pretensión encaminada a obtener la declaración judicial de responsabilidad contractual de la entidad demandada y la consecuente condena de la misma a indemnizar a los actores los daños y perjuicios causados.

3.- El pronunciamiento de condena al pago de las costas originadas en la primera instancia del proceso.

Tales cuestiones son, por tanto, las únicas que pueden ser objeto de examen, valoración y pronunciamiento, por parte de la Sala, en esta resolución, por imperativo de la obligación de Congruencia impuesta por los artículos 218 , 456.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; quedando, consecuentemente, consentidos y firmes los pronunciamientos desestimatorios, efectuados por la resolución apelada, respecto de la pretensión de nulidad absoluta de los contratos litigiosos, respecto de la pretensión de nulidad relativa de los mismos por consentimiento viciado por dolo, y respecto de la pretensión de resolución de los repetidos contratos litigiosos.



SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, el objeto del proceso al que la presente alzada se contrae, tal y como se reduce y concreta por la representación procesal de los demandantes-apelantes en su escrito de interposición de recurso, persigue: 1.- Con carácter principal, la anulación, por encontrarse viciado, por error, el consentimiento prestado por los actores, para la conclusión de los siguientes negocios jurídicos: 1.1.- El de adquisición, en fecha 7 de mayo de 2007, de bonos estructurados -ligados a las acciones de las entidades BBVA y BSCH- emitidos por la entidad «LEHMAN BROTHERS TREASURY CO. B.V», por importe de 500 000,00 euros y con vencimiento el 7 de mayo de 2014, que fueron permutados, en fecha 23 de marzo de 2009, por otros, de igual nominal, emitidos por «BANCO SANTANDER TOTTA, SA», que finalmente fueron vendidos por los demandantes en fecha 15 de abril de 2013, por la suma de 172 000,00 euros.

1.2.- El de adquisición, en fecha 20 de junio de 2007, de bonos estructurados -ligados a las acciones de las entidades «BANCO POPULAR, SA» y BBVA-, emitidos por la entidad BNP, por importe nominal de 180 000,00 euros y con vencimiento el 20 de junio de 2012 (a los cinco años).

1.3.- El de adquisición, en fecha 9 de noviembre de 2007, de bonos estructurados -ligados a las acciones de las entidades BBVA, «TELEFÓNICA, SA» e «IBERDROLA, SA»-, emitidos por la entidad «JP MORGAN INTERNATIONAL DERIVATIVES, LTD.», por importe nominal de 300 000,00 euros y con vencimiento el 9 de noviembre de 2010.

1.4.- El de adquisición, en fecha 28 de diciembre de 2007, de bonos estructurados -ligados a las acciones de las entidades «TELEFÓNICA, SA», «VODAFONE, SA» y BBVA- emitidos por la entidad «BNP PARIBAS ARBITRAGE ISSUANCE BV», por importe nominal de 93 000,00 euros y con vencimiento el 28 de diciembre de 2012.

1.5.- El de adquisición, en fecha 24 de abril de 2008, de bonos estructurados EMTN -ligados a las acciones de las entidades BOA, CITI y JP MORGAN-, emitidos por la entidad «COMMERZBANK AG», por importe nominal de 100 000,00 euros y con vencimiento a un año (24 de abril de 2009).

1.6.- El de adquisición, en fecha 25 de abril de 2008, de bonos estructurados -ligados a las acciones de las entidades BBVA y FORTIS-, emitido por la entidad «BNP PARIBAS ARBITRAGE ISSUANCE BV», por importe nominal de 100 000,00 euros, que fue liquidado en fecha 8 de abril de 2013, con pérdidas de un 85,64 % del nominal invertido.

2.- Con carácter subsidiario, al amparo de lo establecido con carácter general por el artículo 1101 del Código Civil , la declaración judicial de responsabilidad contractual de la entidad demandada, por haber cumplido defectuosamente, al concluir los contratos litigiosos, la obligación de asesoramiento que le incumbía y la consecuente condena de la entidad demandada a indemnizar a los actores, por los daños y perjuicios derivados de aquel incumplimiento, la suma de 1 002 840,90 euros, con sus correspondientes intereses moratorios.



TERCERO.- El ejercicio de la acción de anulabilidad del negocio jurídico se halla sujeta al plazo de caducidad de cuatro años, conforme a lo expresamente establecido por el artículo 1301 del Código Civil .

El reseñado plazo constituye, indudablemente, un plazo de caducidad -y no de prescripción-. Y ello, con base en la propia literalidad del precepto, al ser tal construcción la más acorde desde el punto de vista dogmático con la concepción de la acción de anulación como un derecho potestativo o de configuración jurídica, así como por razones de seguridad jurídica y de tráfico que demanda una clara y pronta definición de la situación jurídica.

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo parece, definitivamente, inclinarse, en la actualidad, por esta calificación, como vienen a poner de manifiesto, entre otras, la Sentencia de 21 de mayo de 1997 , en cuyo Fundamento de Derecho Segundo se afirma que '...el error, como vicio del consentimiento, da lugar a la anulabilidad del contrato ( artículos 1300 y ss. del Código Civil ), como dice reiterada jurisprudencia (así, sentencias de 29 de abril de 1986 , 4 de julio de 1986 , 17 octubre 1989 ), que significa precisamente que no se produce 'ipso iure' sino que debe ejercitarse por medio de una acción, en demanda principal o reconvencional, teniendo en cuenta que la acción se extingue por el transcurso del plazo de caducidad de 4 años , tal como dispone el artículo 1301 del Código Civil ...'; la Sentencia de 23 de septiembre de 2010 , cuyo Fundamento de Derecho Sexto expresa: '...Declarado que la ineficacia producida es la anulabilidad, hay que determinar en qué momento se inicia el plazo para el cálculo de los cuatro años de caducidad establecido en artículo 1301 del Código Civil para el ejercicio de la acción [...] De aquí se deduce lo siguiente: a) debe aplicarse el artículo 1301 último párrafo; b) éste establece que el plazo de caducidad comenzará a contar [...] Habiendo interpuesto la acción [...] transcurrido dicho plazo de cuatro años, [...] la acción había ya caducado...'; la Sentencia de 6 de noviembre de 2013 que concluye su Fundamento de Derecho Quinto afirmando que '...En definitiva, no es un caso de anulabilidad, por lo que no procede la caducidad que impone el artículo 1300 del Código Civil que se enuncia como infracción esencial, en este motivo...' y la Sentencia del Pleno de la Sala de 9 de septiembre de 2014 que, en su Fundamento de Derecho Sexto, hace referencia expresa al '...plazo de caducidad de 4 años del artículo 1301 del Código Civil que, conforme a su dicción literal y a su ubicación sistemática, resulta de aplicación a las acciones de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, en concreto, por dolo o error, y por ilicitud de la causa...'.

El transcurso de un plazo de caducidad determina que si la acción no se ha ejercitado dentro de dicho plazo, la misma queda extinguida, perdiéndose la posibilidad de ejercitarla.

El rigor temporal del plazo previsto forma parte, así, de la esencia de la caducidad, y la distingue de la prescripción, en la que el transcurso del tiempo sólo sirve para dar trascendencia jurídica a determinada conducta.

Las diferencias entre caducidad y prescripción pueden sintetizarse de la siguiente forma: 1.- La caducidad opera por sí sola, ipso iure. Se aprecia de oficio por los tribunales. Por el contrario, la prescripción opera únicamente OPE EXCEPTIONIS. Debe hacerse valer por la parte a quien beneficie.

2.- La caducidad responde más acusadamente a un interés público -la estabilidad y certidumbre de determinadas situaciones jurídicas-, mientras que la prescripción obedece a un interés privado; de ahí la vigencia de la diversa apreciación de oficio o a instancia de parte de una y otra figura.

3.- La caducidad no puede interrumpirse, pues establece un término preclusivo, mientras que la prescripción puede interrumpirse, incluso por vía extrajudicial.

4.- La caducidad no es renunciable, como sí lo es la prescripción.

5.- La caducidad puede tener origen legal o convencional; la prescripción sólo nace OPE LEGIS.

6.- La caducidad no se contrae a la disciplina estrictamente patrimonial, como sí lo hace la prescripción.



CUARTO.- El cómputo del plazo de caducidad de la acción, respecto al consentimiento viciado por error, tiene como término inicial, según precisa el propio artículo 1301 del Código Civil , la consumación del contrato.

Como puntualizó la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. En este sentido, conforme a la doctrina de la misma Sala Primera del Alto Tribunal -recogida, entre otras, en sus Sentencias de 11 de junio de 2003 , 11 de julio de 1984 , 5 de mayo de 1983 , 20 de febrero de 1928 y 24 de junio de 1897 - la consumación del contrato sólo tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones», «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» o cuando «se hayan consumado en su integridad los vínculos obligacionales que generó».

En relación con los supuestos de contratos de tracto sucesivo -es decir, aquellos que tienen una eficacia prolongada en el tiempo, en cuanto que el cumplimiento de las prestaciones que derivan de los mismos se realiza en un periodo determinado-, la citada Sentencia de 11 de junio de 2003 precisaba: «... en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ...».

Sobre la base de todo ello, y teniendo en cuenta que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico', la inicialmente referida Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo precisó: «... La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

Al interpretar hoy el artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el artículo 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'ACTIO NATA', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (artículo 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el [de aquel] evento [...] que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error ...».

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial -que, como ha precisado la muy reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 , '... se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo ...', pero no determina '... que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del artículo 1301.IV del Código Civil , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato' ...'-, ha de concluirse que, en el supuesto enjuiciado, el término inicial del plazo de caducidad ha de fijarse en el momento en que se produjo el vencimiento del plazo fijado en el contrato, con la consiguiente liquidación de los efectos del producto financiero objeto del mismo. Y ello, porque es en tal momento cuando se produce el agotamiento de la relación obligatoria y tiene lugar la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

Efectivamente, como cabe inferir de la doctrina establecida por la anteriormente mencionada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo del pasado 19 de febrero de 2018 , '... no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato ...'.

Y desde esta perspectiva, habiéndose presentado la demanda inicial, rectora del proceso, en fecha 25 de enero de 2016 -como evidencia la correspondiente diligencia de presentación estampada al folio 2- ha de afirmarse, en primer término -como, por otra parte, se viene a admitir por la propia representación recurrente en su escrito de interposición de recurso-, la caducidad de la acción de anulabilidad respecto de del contrato de adquisición de los bonos -ligados a las acciones de las entidades BBVA, «TELEFÓNICA, SA» e «IBERDROLA, SA»-, emitidos por la entidad «JP MORGAN INTERNATIONAL DERIVATIVES, LTD.» y concluido en fecha 9 de noviembre de 2007, por cuanto su vencimiento se produjo el 9 de noviembre de 2010, y por tanto, más de cuatro años antes de la formulación de la demanda; así como respecto del contrato de adquisición de los bonos -ligados a las acciones de las entidades BOA, CITI y JP MORGAN-, emitidos por la entidad «COMMERZBANK AG», concluido en fecha 24 de abril de 2008, por cuanto su vencimiento tuvo lugar el día 24 de abril de 2009, más de cuatro años antes de la interposición de la demanda -relacionados en los apartados 1.3 y 1.5 del Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución-.

Y, en segundo término, ha de afirmarse, respecto de los demás negocios jurídicos litigiosos -los relacionados en los apartados 1.1; 1.2; 1.4; y 1.6 del precedente Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución-, el ejercicio de la acción anulatoria dentro del plazo legal de caducidad, por lo que ha de procederse al examen y valoración de la misma.



QUINTO.- La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, a la que se refiere el artículo 1300 del Código Civil , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad.

Y, por esta razón, son anulables los contratos que hayan sido celebrados con error esencial excusable, dolo causante, intimidación y miedo grave. A ello se refiere el artículo 1265 del Código Civil al establecer que «será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo».

El consentimiento viciado por error se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El error vicio de consentimiento se configura, como cabe desprender de la doctrina jurisprudencial que sintetiza la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 -y reiteran, entre otras, las Sentencias de la misma Sala de 29 de octubre de 2013 , ó 20 de enero de 2014 -, conforme a los siguientes postulados: I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II.- En segundo término es preciso, para invalidar el consentimiento, que el error recaiga -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato.

III.- En tercer lugar, es también preciso que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En este punto, ha de tenerse presente que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV.- En cuarto lugar, es asimismo preciso que las circunstancias erróneamente representadas -que pueden ser pasadas, presentes o futuras- hayan sido tomadas en consideración, en todo caso, y en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis del contrato. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V.- En quinto lugar, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

VI.- En último término, es preciso que el error, además de relevante, sea excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.



SEXTO.- La adquisición de los productos financieros cuya nulidad de pretende -los relacionados en los apartados 1.1; 1.2; 1.4; y 1.6 del precedente Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución- se produjo tras el ofrecimiento y sugerencia realizados por el GESTOR DE BANCA PERSONAL de los actores, don Carlos Francisco , como explícitamente se afirma y se declara expresamente probado en la sentencia apelada, en extremo no cuestionado en esta alzada, y que, por ende, ha de ser respetado por la Sala en esta segunda instancia.

El ofrecimiento y sugerencia de la contratación de los productos litigiosos, por parte del GESTOR DE BANCA PERSONAL de los actores en el ámbito de la relación contractual bancaria mantenida por éstos con la entidad demandada, supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento contemplado en el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores - artículo 140.g) del actual texto refundido de la Ley del Mercado de Valores , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre-, en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Esta obligación de asesoramiento imponía, asimismo, a la entidad prestadora de servicios financieros, en la comercialización a los inversores no profesionales -y máxime teniendo en cuenta la naturaleza y el carácter de producto complejo y de alto riesgo que ha de atribuirse a los productos o bonos estructurados, como son los litigiosos, al vincular su rentabilidad a la evolución de un determinado activo subyacente-, como tiene reiterado, por otra parte, la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 20 de enero de 2014 y de 17 y 22 de enero , 13 y 15 de marzo , y 10 de abril de 2018 -, tanto en relación a contratos anteriores como posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, '...el deber, activo y no de mera disponibilidad, de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada, con antelación suficiente a la firma (por tanto, sin que se pueda reputar suficiente a tal efecto la que resulte del contenido contractual) y más allá de lo obvio, sobre las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación (en particular, el de sufrir cuantiosas pérdidas [e incluso la pérdida total de la inversión en supuestos concretos]...), incluido el coste de su cancelación anticipada, recayendo en dicha entidad financiera las consecuencias de su falta de acreditación...' .

En el supuesto enjuiciado es evidente que los riesgos inherentes a los productos financieros litigiosos pueden derivar tanto de la pérdida o disminución de la solvencia del emisor o garante, como de una evolución negativa de los activos subyacentes, circunstancias que pueden determinar la pérdida total de la inversión.

Es decir, el mayor riesgo asociado a los productos en cuestión radica, por tanto, en la posibilidad de pérdida de todo o parte del capital invertido.

Desde esta perspectiva, el contenido del documento acompañado a la demanda y obrante al folio 131 -carta remitida por el actor a la entidad demandada, entonces, «BANIF BANCA PRIVADA»- permite racionalmente afirmar con la debida certeza que el actor fue informado por la demandada, ya con anterioridad a la contratación del primero de los productos litigiosos, de las características del producto en cuestión y de los riesgos asociados al mismo, entre los que se incluía, de modo explícito, la posibilidad de pérdida de la inversión.

Consecuentemente, habiendo resultado justificado que al adquirir los productos litigiosos los actores tenían suficiente y cabal conocimiento de sus correspondientes características y de los concretos riesgos que llevaban asociados -que incluyen la eventual pérdida de la inversión-, es evidente que no cabe afirmar, en modo alguno, que el consentimiento prestado por los actores se encontrara viciado por error.

SÉPTIMO.- La desestimación -bien por caducidad de la acción, bien por la inexistencia del vicio de consentimiento invocado- de la pretensión de anulación de los contratos litigiosos obliga al examen de la pretensión de responsabilidad contractual formulada en la demanda inicial -y mantenida en esta alzada- con carácter subsidiario a la anterior.

Y ello, porque, como recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2011 , '... constituye doctrina consolidada de esta Sala que si se estima la petición principal de la demanda en la sentencia de la primera instancia, pero después se revoca la sentencia en apelación, la de segunda instancia debe pronunciarse sobre la petición subsidiaria formulada en la demanda, porque como afirma la Sentencia de 21 noviembre 2002 , '(...) en la segunda instancia, la Audiencia, como Tribunal sentenciador, asume toda la jurisdicción sobre todas las cuestiones que surjan de las posiciones contradictorias mantenidas en la primera (instancia) y en su contestación(...)' ...'.

En base a ello, ha de recordarse que el artículo 1101 del Código Civil dispone que «... quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo. negligencia o morosi¬dad, y los que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquéllas ...».

Como ya precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1989 , el reseñado precepto no atiende solamente, como causa de indemniza- ción de daños y perjuicios, al dolo, negligencia o morosidad, sino que atiende, además, a la contravención de la obligación 'de cualquier otro modo'; expresión donde el Código Civil, de una manera progresiva para la época de su promulgación, permite incluir hasta las contravenciones debidas no a negligencia ni a dolo o mora, sino a otras causas que puedan tener lugar aunque se haya prestado la diligencia debida en el cumplimiento de la obligación.

Para el éxito de dicha pretensión, como tiene reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencia de 10 de julio de 2003 -, la representación procesal de la parte actora venía obligada -en virtud de las reglas que sobre la carga de la prueba se infieren de lo establecido por el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil - a justificar, cumplida y suficientemente, en el curso del proceso, los siguientes presupuestos fácticos: 1.º.- La conclusión entre las partes del contrato constitutivo de la relación jurídica que vinculaba a las mismas, y el contenido obligacional de dicho contrato.

2.º.- El presupuesto fáctico de la responsabilidad contractual atribuida -dolo, negligencia, morosidad, incumplimiento o contravención del tenor de la obligación-.

3.º.- La base fáctica de la realidad de los daños y perjuicios sufridos, esto es, la real existencia de los mismos.

4.º.- El nexo causal eficiente entre la conducta generadora de responsabilidad contractual y los daños y perjuicios producidos.

OCTAVO.- En el supuesto enjuiciado no cabe apreciar la concurrencia de todos los presupuestos fácticos precedentemente relacionados, por cuanto es evidente que al haberse justificado -como se ha dejado precedentemente razonado- que, al concluir los contratos litigiosos, los actores habían sido suficientemente informados, por la entidad demandada, de las características correspondientes de los distintos productos financieros adquiridos y de los concretos riesgos que llevaban asociados; no cabe apreciar ni la existencia de un incumplimiento de la obligación de información que incumbía a la entidad demandada; ni que las pérdidas de la inversión sufridas -que constituyen los daños y perjuicios objeto del resarcimiento pretendido- hubieren sido causalmente originadas por un incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractualmente asumidas por la entidad demandada en virtud de la relación obligatoria que le ligaba con los actores.

Consecuentemente, la inviabilidad de la pretensión formulada con carácter subsidiario deviene, asimismo, incuestionable, por lo que procede, confirmar, en todo caso, el pronunciamiento desestimatorio al efecto realizado por la sentencia apelada.

NOVENO.- Suerte distinta ha de correr, sin embargo, la impugnación del pronunciamiento efectuado por la sentencia apelada respecto a las costas de la primera instancia del proceso.

Efectivamente, el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En el supuesto enjuiciado, aun cuando es cierto que las pretensiones deducidas en demanda han resultado íntegramente desestimadas no puede desconocerse el carácter complejo y jurídicamente dudoso de la cuestión controvertida en el presente proceso, que se pone claramente de manifiesto en la contradictoria jurisprudencia recaída al efecto. Circunstancia que determina que el criterio del vencimiento objetivo que, en materia de costas, establece con carácter principal el artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , deba ceder, en el presente caso, ante la facultad excepcional en el mismo precepto reconocida.

En consecuencia, procede estimar, en tal extremo, el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia apelada única y exclusivamente en su pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, respecto de las que no resulta procedente efectuar expresa condena a alguno de los litigantes; por lo que cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

DÉCIMO.- La estimación parcial del recurso determina, de conformidad con lo prevenido por el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que tampoco procede efectuar expresa especial imposición a alguno de los litigantes de las costas originadas en esta alzada, debiendo, en consecuencia, cada una de las partes abonar, las causadas y devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

UNDÉCIMO.- La estimación parcial del recurso determina, asimismo, por otra parte, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la devolución a la parte recurrente de la totalidad del depósito en su día constituido para su interposición.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Inocencio y doña Angelica contra la SENTENCIA dictada, en fecha diecisiete de abril de dos mil diecisiete, por el Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y uno de los de Madrid , en el proceso declarativo sustanciado por los trámites del juicio ordinario ante dicho órgano judicial bajo el número de registro 126/2016 (Rollo de Sala número 725/2017), y en su virtud,
PRIMERO.- Revocar la meritada sentencia apelada única y exclusivamente en cuanto al pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia del proceso.



SEGUNDO.- Confirmar y mantener, en su integridad, los restantes pronunciamientos efectuados por la mencionada sentencia.



TERCERO.- No hacer expresa y especial imposición a alguna de las partes de las costas originadas en la primera instancia del proceso, debiendo abonar cada una de las parte las causadas y devengadas a su instancia y las comunes por mitad.



CUARTO.- No hacer, tampoco, expresa y especial imposición a alguno de los litigantes de las costas originadas en esta alzada, debiendo soportar, en consecuencia, cada una de las partes, las devengadas y causadas a su instancia y las comunes por mitad.



QUINTO.- Devolver a la parte recurrente el depósito en su día constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los extraordinarios de casación o por infracción procesal, para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, y ante este mismo tribunal que la dictó, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir, de CINCUENTA EUROS, previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina número 6114, sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390- 0000-00-0725-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (en funciones de presidente), ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, que la han constituido.- PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe