Sentencia CIVIL Nº 209/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1170/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2908442C20150001181
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1170/2017
Asunto: 601216/2017
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 603/2015
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE DIRECCION002
Negociado: 09
Apelante: Vanesa y Benedicto
Procurador: ALICIA MORENO VILLENA y YOLANDA CANDUELA TARDIO
Abogado: JOSE CARLOS ROMERO MURILLO y MARIA ANGELES PUCHE AGUILERA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE DIRECCION002
PROCESO DE DIVORCIO NÚMERO 603 / 2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1170 / 2017
S E N T E N C I A Nº 209 / 2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
D.ª CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga, a doce de Marzo de dos mil dieciocho.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio verbal especial número 603 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de
DIRECCION002 sobre Divorcio Contencioso, seguidos a instancias de Doña Vanesa representada en esta
alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Moreno Villena y defendida por el Letrado Don José
Carlos Romero Murillo contra Don Benedicto , representado en esta instancia por la Procuradora Doña
Yolanda Canduela Tardío y asistido de la Letrado Doña María Ángeles Puche Aguilera; actuaciones procesales
en las que ha intervenido el Ministerio Fiscal y se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de
sendos recurso de apelación interpuestos tanto por la parte demandada como por la actora contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION002 se siguió juicio verbal especial ( Divorcio Contencioso número 603 /2015 ) del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha cuatro de octubre de dos mil dieciséis se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: '... FALLO.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dª.

María de los Ángeles González Molina, en nombre y representación de Dª. Vanesa , contra D. Benedicto , representado por la Procuradora Dª. Yolanda Canduela Tardío, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por D. Benedicto , representado por la Procuradora Dª. Yolanda Canduela Tardío contra Dª. Vanesa , representada por la Procuradora Dª. María de los Ángeles González Molina, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Dª. Vanesa y D. Benedicto , fijándose las medidas contenidas en el Fundamento de Derecho Segundo y Tercero de la presente resolución como medidas definitivas que van a regir la presente disolución.'No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.



SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpusieron recurso de apelación tanto la representación procesal de la parte demandada como la representación de la actora, oponiéndose respectivamente a su fundamentación la adversa, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes a esta Audiencia donde, al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del Tribunal la audiencia del día de seis de marzo del dos mil dieciocho quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia, que estima en parte la demanda interpuesta por la actora declara disuelto por divorcio el matrimonio formado por Doña Vanesa y Don Benedicto con los efectos legales inherentes a dicha declaración y acuerda medidas personales y económicas a regir entre los litigantes en relación con el hijo menor común, Gonzalo nacido en DIRECCION002 ( Málaga) el día NUM000 del 2014, estableciendo la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de los cónyuges a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores; un régimen de visitas del menor en los términos contenidos en la sentencia dictada y que ambas partes concordaron; una pensión alimenticia a abonar por el padre a su hijo en la cantidad de 150,00 euros mensuales mas el 50 % de los gastos de locomoción del menor causados por las recogidas y reintegro del menor conforme al régimen de visitas establecido en los términos contenidos en la sentencia dictada . Esta sentencia es recurrida en apelación por la representación procesal del demandado y de la actora .

El demandado en su recurso combate los siguientes pronunciamientos contenidos en la sentencia, en primer lugar el siguiente ' Además el padre D. Benedicto abonará el 50 % de los gastos de locomoción causados por la recogida y reintegro del menor conforme al régimen de visitas ya establecido anteriormente, correspondiendo el abono del otro 50 % a la madre, previa acreditación del importe de los mismos; asimismo, el padre deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que surjan en relación a su hijo menor, tales como los gastos de guardería y gastos escolares que se deriven del curso escolar (matrícula, libros, uniforme, chándal del colegio, material deportivo, comedor, aula matinal, etc), de las clases de apoyo o extraescolares que pudiera necesitar, y aquellas actividades escolares, extraescolares o de verano, que el menor desarrolle, siempre igualmente dentro de las posibilidades de los padres y con la anuencia de los mismos como titulares de la patria potestad; los que se deriven de enfermedades, gastos relativos a ortodoncia, dentista, ópticos u otros tratamientos sanitarios o estéticos, siempre que su necesidad o conveniencia se acredite y que no estén cubiertos por la Seguridad Social. '. Se afirma por la recurrente que ninguna de las partes había solicitado en el proceso se recojan como gastos extraordinarios los reseñados, y además en definitiva todos los conceptos indicados constituyen gastos ordinarios según establece doctrina del Tribunal Supremo en distintas sentencias donde se aborda la cuestión controvertida , quedando sin contenido la pensión por alimentos; se combate asimismo el pronunciamiento relativo al pago de los desplazamientos para dar cumplimiento al régimen de visitas , por cuanto si bien se establece que serán abonados al 50 % los gastos, no se contiene otra previsión en cuanto a la determinación de quien es la persona obligada de llevarlo y recogerlo y como se va a llevar a cabo , interesando que sea el padre quien recoja al hijo en el domicilio materno cuando comienza el régimen de visitas y que sea la madre quien irá a recoger al menor al domicilio paterno cuando concluya el régimen de visitas o estancia vacacional y que a fin de dar cumplimento al reparto equitativo de cargas , teniendo en cuenta los ingresos del apelante ( 700,00 Euros ) y la apelada ( 2.018 euros ) el padre abonará el 35 % del gasto de desplazamiento necesario para dar cumplimiento al régimen de visitas y vacacional y la madre abonará el 65 % de dicho gasto. La parte contraria se opone al recurso deducido de contrario .

La actora en su escrito de apelación discrepa con la sentencia dictada en los siguientes pronunciamientos: 1. Cuantía de la pensión alimenticia fijada a abonar por el padre por estimar inviable el abono de una pensión tan baja a favor del menor, pues si bien consta se encontraba desempleado en la fecha de la vista , tan sólo llevaba pocos días desempleado, trabaja con frecuencia , y va a volver a trabajar en breve y afirma obtiene unos ingresos superiores.2.- Respecto a los gastos de locomoción, muestra su disconformidad en el abono del 50 %, debiendo ser abonados íntegramente por el demandado, tal y como interesaba el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta la conflictividad de uno y otro progenitor, constituyendo esta determinación en cuanto a pagos una evidente fuente de conflictos que puede conllevar múltiples problemas y teniendo en cuenta la reducida cuantía establecida en concepto de pensión, inferior a la que le corresponde atendiendo a su real capacidad económica e interesando por todo ello se estime el recurso acordando una pensión por alimentos superior y que sea el Sr. Benedicto quien abone la totalidad de los gastos de desplazamiento del menor. La parte contraria se opone al recurso deducido de contrario .

El Ministerio Fiscal en el trámite conferido impugnó los recursos deducidos y la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos acogiendo el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Analizaremos por razones lógica en primer lugar la impugnación que afecta el importe de la pensión alimenticia establecida en sentencia. Se ha expuesto en el antecedente anterior, los motivos por los cuales muestra disconformidad la parte actora con el fallo judicial definitivo emitido en la anterior instancia y que aquí damos por reproducido, y a los efectos resolutorios de la cuestión a abordar por el tribunal colegiado de alzada, cabe decir de entrada que, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio, consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante de considerar infringido este principio cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ).

La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).

Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

Partiendo de estas consideraciones generales y los escasos datos probatorios hemos de reiterar es obligación de ambos progenitores contribuir al sostenimiento de su hija, y en este caso, hemos de partir que la pensión establecida con cargo al padre objeto de impugnación se considera de mera subsistencia (en las más recientes Sentencias esta Sala estima como mínimo vital una cantidad que oscila entre 150 y 180 euros), mínimo vital que en supuestos de especial necesidad nada impide que pueda ser elevado. Ahora bien nos encontramos que de las pruebas practicadas únicamente consta acreditado que en la fecha en la que se dictó sentencia , momento de referencia en la determinación del importe de la pensión, el Sr. Benedicto se encontraba en situación de desempleo , pues días antes había sido despedido; se encuentra trabajando de forma esporádica y coincidiendo con la época estival en una Estación de Servicios en la localidad de DIRECCION002 , percibiendo por ello la suma de 900 euros mas pagas extraordinarios, extremos estos que constan acreditados de la documental aportada, y en concreto con la aportada en las actuaciones consistentes en una serie de nóminas emitida por la estación de Servicios DIRECCION000 de DIRECCION002 , correspondientes a los meses de junio y septiembre del 2015, así como una Resolución de aprobación de la Prestación de Desempleo de fecha 28 de julio del 2016 donde se fija las cantidades correspondientes por desempleo, reconociéndosele un periodo que comprende desde el 5 de julio del 2016 hasta el 4 de enero del 2018 con una cuantía inicial diaria de 23,99 euros, unos 700,00 euros ( con posterioridad 651, 90 euros ) cantidad esta con la que asimismo debe hacer frente a los gastos de su propia subsistencia ( alquiler, alimentos ..etc ) así como a otra serie de cargas como los gastos de desplazamiento que en la ejecución del régimen de visitas van a tener lugar al residir en ciudad distinta ( DIRECCION002 ) donde lo hace su hijo ( DIRECCION001 ), sin que la parte contraria haya acreditado ni existan datos en las actuaciones que permitan presumir una mayor capacidad económica en el Sr Benedicto , tan solo las cantidades que percibe por unos trabajos esporádicos con alternancia de estos periodos de trabajo con desempleo y la prestación correspondiente, no concurriendo en las actuaciones indicio alguno acreditado de riqueza, modus de vida, patrimonio ..etc que nos haga presuponer una capacidad económica superior a la indicada, debiendo esta Sala compartir la valoración de la prueba practicada que realizaba la Sra. Juez a quo, pues ningún error ni conclusión ilógica es de apreciar. Por su parte la madre, progenitora custodia goza sin duda de una mayor capacidad económica que el Sr. Benedicto , trabaja como profesora en la localidad de DIRECCION001 , percibiendo una suma mensual de unos 1.900,00 euros, incluidas pagas extraordinarias, suma esta con la que ha de hacer frente igualmente al pago de gastos de alquiler , suministros y otros gastos necesarios para su propia subsistencia, guardería el menor .. etc . Por su parte el menor, quien en la actualidad cuenta con 4 años de edad , 2 en la fecha en las que se dictó sentencia , no consta tenga necesidades especiales aparte las propias y usuales de un menor de su edad. Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de alimentar a su hijo, ha de confirmarse la cantidad establecida en la Sentencia apelada de 150 euros para cubrir las necesidades primarias del menor, cantidad que se estima proporcionada y ajustada a derecho, sin que insistimos se haya acreditado una capacidad económica superior que justifique el establecimiento de un importe superior tal y como solicita la apelante , debiéndose por tanto ratificar la pensión establecida y ello sin perjuicio que las posteriores circunstancias permitan en un futuro una modificación en cuanto a las obligaciones alimenticias a través del procedimiento correspondiente. Así pues procede confirmar la sentencia en cuanto a cuantía establecida, la cual es ajustada a derecho sin que proceda su elevación, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación alegado conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , razones que no han quedado desvirtuado por las alegaciones vertidas por el recurrente respetando por las razones expuestas el criterio de proporcionalidad y los parámetros que para su fijación se establecen legalmente.



TERCERO.- Se impugna asimismo por ambas partes el pronunciamiento relativo a los desplazamientos durante el fin de semana y periodos vacacionales, esto es los particulares contenidos en la sentencia sobre cómo han de tener lugar las recogidas y entregas del menor y cómo afrontar los gastos que ello genera.

Muestra en primer lugar disconformidad el padre en el hecho de tener que que recoger al menor y reintegrarlo en el domicilio materno durante los fines de semanas que le corresponde estar en su compañía en ejecución del régimen de visitas así como durante los periodos vacacionales, teniendo en cuenta que el Sr. Vanesa tiene su residencia en DIRECCION002 y el menor , vive con su madre en DIRECCION001 . Ciudad a la que insiste se trasladó al comenzar a trabajar en esta localidad la madre como profesora. , teniendo lugar un cambio de residencia inconsentido, sin que conste autorización del padre para ello.

La controversia en cuanto a los desplazamientos durante el régimen de visitas , cómo han de desarrollarse y cómo ha de hacerse frente al pago de los gastos que ello genera cuando se viven en ciudades distintas han generado sin duda múltiples problemas si bien el Tribunal Supremo ha venido finalmente a fijar doctrina con su Sentencia de 19 de noviembre de 2014 nº 685/14 en cuanto al reparto equitativo de desplazamientos y gastos para cumplimiento del régimen de visitas. A tal efecto el Alto Tribunal reitera el criterio de que: 'Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual'. Cuando esto no sea posible, la Sentencia establece un sistema subsidiario: 'Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.' Ahora bien que estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancias, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

De igual forma la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 fijó doctrina al resolver un recurso que presentaba interés casacional sobre el sistema que ha de regir para el reparto equitativo entre los progenitores de las cargas derivadas del régimen de visitas cuando ambos cónyuges residen en localidades distintas , a fin de que, como regla general, sean ambos los que se las realicen y no sea solamente el progenitor no custodio el que asuma en exclusiva.

Ante la existencia de posiciones dispares en las Audiencias Provinciales, el Alto Tribunal se apoya de una parte, en el interés del menor, y de otra, en el reparto equitativo de cargas a que se refieren los artículos 90 c ) y 91 del Código Civil . Según declara la sentencia: 'es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores', pero, al mismo tiempo, 'es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.'.Y de igual forma que la anterior sentencia establece un sistema prioritario y otro subsidiario dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades concretas de cada situación.

REGLA GENERAL : 'cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio' REGLA SUBSIDIARIA: 'subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial'.

Es preciso por tanto para su resolución traer a colación la doctrina establecida por el T S en sentencia dictada Sala 1ª S. 19-11- 2015 nº 664 / 2015 Rec. 2724 / 2014 , donde tal y como hemos referido se establece entre otras el reparto equitativo de cargas y gastos entre ellas las que conllevan los desplazamientos necesarios para ejercitar el régimen de visitas entre ambos progenitores, si bien es cierto que su aplicación no puede hacerse con carácter general ni a todos los supuestos, sino que debe atenderse al caso concreto , a las circunstancias concurrentes y a razones de equidad y justicia. En el supuesto que nos ocupa, tal y como ha quedado expuesto, concurren razones para estimar que el sistema de recogidas y entregas fijado en la sentencia es adecuado y equitativo, y ademas aplica la doctrina jurisprudencial en cuanto a desplazamientos se refiere y en concreto las sentencias referidas y las posteriores, entre ellas la de 26 de mayo del 2016 , donde se establece como principio regulador de la materia el interés del menor de forma que no dificulte su relación con los progenitores y el reparto equitativo de cargas. En primer lugar no podemos olvidar que entre los acuerdos alcanzados existe un acuerdo expreso alcanzado entre los progenitores sobre el particular en el acto de la vista celebrada con fecha de fecha 26 de septiembre del 2016, acuerdo que fue aprobado y recogido en sentencia , donde se estableció ' a) El padre podrá estar en compañía del menor fines de semanas alternos, recogiendo el padre al menor a la salida de la guardería , y retornándolo el lunes a las 10.30 horas de la mañana. Un día intersemanal , en concreto los miércoles desde la salida del centro escolar , reintegrándola el jueves al mismo a las 10,30 horas de la mañana y la mitad de las vacaciones .. ' En cuanto a las recogidas y entregas del menor se ha de estar por tanto en primer lugar a los acuerdos alcanzados por las partes. Teniendo en cuenta estos acuerdos, las recogidas y reintegro de la menor durante los fines de semanas ha de hacerse en la forma consensuada por ambas partes, con las concreciones recogidas en la sentencia al respecto de instancia que aprobó en esencia estas y detalló algunos otros aspectos para su adecuado desarrollo, acuerdos que insistimos fueron aprobados pues protegen el interés del menor de tan solo cuatro años , y que además tiene en cuenta las circunstancias de ambos , pues no olvidemos que el Sr. Benedicto se encontraba en paro con mayor disponibilidad horario, y la madre es profesora y por tanto mas limitada para la recogida de su hijo los lunes y los jueves por la mañana precisamente por su jornada laboral como docente , de ahí que recogida de la menor en DIRECCION002 para su reintegro por la madre durante estos días durante el periodo lectivo solo podría hacerse sometiendo a la menor a madrugones al objeto de hacer poder hacer compatible los horarios de esta , próximos a cambiar cuando se escolarice en detrimento de las horas de descanso, de ahí que se estime mas adecuado que sea el padre, durante el periodo lectivo quien reintegre al menor a DIRECCION001 , y ello sin perjuicio de la correspondiente compensación económica pues todos los gastos de desplazamientos se han de repartir al 50 % .

En cuanto a las recogidas y entregas durante los periodos vacacionales nada se ha pactado expresamente y ante la falta de pacto, no existe inconveniente alguno, para que que estas tengan lugar en la forma interesada por el recurrente, esto es que durante estos periodos la recogida se efectúe por el progenitor no custodio al que corresponda disfrutar este periodo vacacional en el domicilio de la progenitora custodia y recogiéndola esta para su retorno en el domicilio del progenitor no custodio a la finalización del periodo correspondiente.

Por lo que respecta al coste de estos desplazamientos tanto en la forma pactada como en la establecida para los periodos vacacionales no pactados el coste ha de efectuarse al 50 % , tal y como se establece en la sentencia objeto de impugnación y todo ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial, sin que en este sentido pueda acogerse ninguna de las pretensiones que en revisión de la decisión judicial se deducen , por cuando no concretaren razones acreditadas para ella , sin que en modo alguno pueda acodarse ni una distinta proporción en atención a sus ingresos , tal y como se pretende, máxime con la problemática y dificultad de ejecución que ello con lleva , ni hacer recaer sobre el padre no custodio todas las cargas y molestias tanto de forma económica como personal que los desplazamientos conllevan y que ya fueron en cuanto a su coste tomada en consideración a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia .



CUARTO.-. En cuanto a la contribución a los gastos extraordinarios se impugna por la representación del Sr Benedicto el referido pronunciamiento manteniendo que ninguna de las partes ha solicitado en el proceso se recojan como gastos extraordinarios los reseñados y determinados en la resolución dictada , y por que en definitiva todos los conceptos indicados constituyen gastos ordinarios según establece doctrina del Tribunal Supremo en distintas sentencias donde se aborda la cuestión controvertida , quedando por tanto sin contenido la pensión por alimentos.En la sentencia dictada se establece literalmente sobre el particular ' asimismo, el padre deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que surjan en relación a su hijo menor, tales como los gastos de guardería y gastos escolares que se deriven del curso escolar (matrícula, libros, uniforme, chándal del colegio, material deportivo, comedor, aula matinal, etc), de las clases de apoyo o extraescolares que pudiera necesitar, y aquellas actividades escolares, extraescolares o de verano, que el menor desarrolle, siempre igualmente dentro de las posibilidades de los padres y con la anuencia de los mismos como titulares de la patria potestad; los que se deriven de enfermedades, gastos relativos a ortodoncia, dentista, ópticos u otros tratamientos sanitarios o estéticos, siempre que su necesidad o conveniencia se acredite y que no estén cubiertos por la Seguridad Social. ' El primer motivo de impugnación esta basado en la falta de petición expresa de las partes para su consideración como tales ha de ser rechazada por cuanto , estamos ante pretensión regida por normas imperativas, de 'ius cogens', y por tanto de materia indisponible, como lo son todas aquellas que afectan a los intereses de los hijos menores comunes, lo que permite que los Jueces y Tribunales pueden tomar la decisión libremente en cuanto a las medidas que estimen más oportunas en interés del menor, máxime cuando el propio Tribunal Supremo (Sala Primera) tiene declarado en sentencia de 18 de junio de 2012 que ... el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección [...] en consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecte al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales.

Ahora bien asiste razón al apelante en cuanto a la improcedencia de establecer una relación o listado de gastos a considerar como extraordinarios como el recogido en la sentencia .Tal y como esta Sala ha establecido en múltiples resoluciones entre ellas en sentencia de fecha quince de junio del 2011 . Sentencia nº 359/11 , y otras posteriores .' la consideración como gasto 'extraordinario' solamente puede llegar a tenerlo los que tengan naturaleza de imprevisible, es decir, los que excedan de lo previsible, natural o común, o lo que es lo mismo, en palabras del Real Diccionario de la Lengua Española, aquellos que quedan fuera del orden o regla natural o común, los imprevistos que no fueron tenidos en cuenta por los progenitores ni por el juzgador al momento de determinar la pensión alimenticia en base a los artículos 93 y 142 y siguientes del Código Civil , de ahí que debe considerarse como baldío el debate acerca de la concreción de cuáles deben considerarse como gastos ordinarios y cuales otros como extraordinarios, pues lo correcto es que en sentencia se concrete la pensión alimenticia estrictamente y que los gastos que puedan considerarse como extraordinarios lo sean por mitad entre ambos progenitores, pero sin que sea admisible pretender ahora, en este momento procesal, establecer listado cerrado de cuales son los ordinarios y cuales otros extraordinarios, cuestión que al momento de su planteamiento ha de resolverse en fase de ejecución al haber dispuesto el legislador el mecanismo adecuado no solamente para definirlo de una u otra naturaleza sino, a la vez, para formalizar su reclamación caso de impago por el progenitor incumplidor, y deben ser examinados en cada caso concreto .

Este enumeración o concreción efectuada de algunos como extraordinarios solo es posible si las partes expresamente consensúan estos , y si bien de oficio pueden acordarse por parte del Juez a quo aquellas que estime pertinente en salvaguarda de los menores , al tratarse de medida que afectan al orden publico y ello con independencia de la petición de las partes sobre el particular , no podemos olvidar que sobre esta cuestión no hubo debate y por tanto la aprobación ha de efectuarse en los términos relativos al abono de estos al 50 % , sin mayores especificaciones y de ahí que no pueden incluirse como tales los recogidos en la sentencia , sino tan solo la obligación genérica de contribuir al 50 % de los que tengan tal carácter previo aceptación del concepto y coste de los mismos, exceptuando aquellos que tengan carácter urgente, acudiéndose en caso de duda al procedimiento recogido en el articulo 776 de la Lec . Como se dijera en el auto anterior de este tribunal de diecisiete de mayo de dos mil doce, y en muchos posteriores para discernir si realmente esas partidas que son objeto de reclamación tienen la consideración de extraordinarios o si, por el contrario, deben entenderse ya incluidos en la pensión alimenticia que abona el demandado-, Es preciso indicar que por pensión alimenticia debe entenderse todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación o formación del alimentista, de manera que cuando una resolución judicial fija el pago de una cantidad líquida mensual en concepto de alimentos, se hace teniendo en cuenta los gastos normales y corrientes, los que son esperables que tenga un hijo/a en su discurrir normal de la vida, en tanto que los que se califican como extraordinarios el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española los define como lo que queda 'fuera del orden o regla natural o común' , indicando que es gasto extraordinario 'el añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etc.' , por lo que, en términos generales, puede entenderse que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, al dimanar de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, precisando la diferenciación sustancial entre el gasto que sea 'superfluo' del 'necesario' , pues así como en estos no cabe formalizar por el deudor oposición basada en falta de consentimiento previo, dicha circunstancia no es predicable de los en primer término denominados 'superfluos' , que pueden quedar dilatados en su realización a la prestación del oportuno consentimiento del progenitor no custodio, de manera que puede afirmarse que un gasto por ser mensual no significa que tenga la consideración de ordinario, del mismo modo que el que lo sea anual tampoco implica su condición de extraordinario, sin que, por tanto, la consideración de ordinario o extraordinario se hace depender del tiempo de su devengo, sino de otras circunstancias diversas, por lo que cabe afirmar que el concepto de gasto extraordinario es sinónimo de alimentos en sentido amplio, y más concretamente, de alimentos a favor de los hijos y con cargo a sus progenitores, pero concurriendo en ellos las notas de 'no habitualidad' y de 'imprevisibilidad'; constituyendo la regla general que estos gastos que se consideran extraordinarios se consensúen previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente, ya que de no ser así se produciría manifiesta vulneración de lo prevenido en el artículo 1256 del Código Civil , impidiendo al cotitular de la patria potestad participar en decisiones importantes sobre la formación, salud, ocio, etc. de sus hijos, aunque bien, excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a aquellos, lo que contraviene el artículo 158 del Código Civil , y, en general, el principio 'favor filii' , los gastos inaplazables y, por ende, que no toleren demora sin grave riesgo o daño para éstos, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori' , debiendo actuar los progenitores en todo caso sobre una base de transparencia y buena fe, pudiendo sentarse como premisas esenciales a los fines debatidos, como se recoge en el auto de cinco de febrero del presente año de este tribunal de alzada que (i) el carácter de gasto extraordinario no puede dejarse al arbitrio de uno solo de los progenitores, (ii) que no puede dejarse su determinación exclusivamente al progenitor custodio, y (iii) que no puede impedirse la realización del gasto en caso de urgencia o necesidad por la oposición del otro progenitor, debiendo llegarse a un equilibrio en beneficio de los hijos; consideraciones generales, las expuestas, que una vez proyectadas sobre el concreto caso que nos ocupa conducen a desestimar la pretensión deducida por la apelante en cuanto al listado de gastos incluidos como de tal naturaleza por cuanto habrán de ser objeto de examen en cada supuesto concreto y ello a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece las requisitos que para ello se precisa e incluso fija doctrina en cuanto a los que usualmente tienen esta consideración y cuales no, excluyéndose incluso entre estos los gastos escolares, material escolar, equipación uniforme propios del inicio de curso, y los gastos de comedor, y otras que la parte apelante intenta incluir .

Esta Sala no es partidaria de realizar esa lista a título de ejemplo, sobre la base de que estos gastos están integrados por conceptos muy variados por lo que se debe resolver el caso concreto sin que sea bueno hacer una lista cerrada de los mismos, y valorar a la hora de reclamar al otro su participación, si concurren los demás requisitos formales que generan la obligación de su pago, dejando abierta la puerta para la reclamación de aquellos gastos extraordinarios que puedan surgir en el futuro. También lo es que nada opta que las partes puedan mediante acuerdo consensuar a modo de ejemplo una serie de gastos que de común acuerdo tienen esta consideración , sin perjuicio de otros que puedan surgir en el futuro que requieran comprobación al objeto de verificar su naturaleza o no como ordinario y en su caso su posterior reclamación , no debiéndose poner trabas a los progenitores para que, de mutuo acuerdo, fijen mediante una lista abierta qué gastos en abstracto se deben considerar como extraordinarios y cuáles no , sin que en el supuesto que nos ocupa hayan llevado a acuerdo alguno en cuanto al listado propuesto de contrario sobre que ha de entenderse como gastos extraordinarios, centrándose la conformidad en la obligación de asumir las partes el 50 % de los que tenga esta naturaleza , debiéndose por tanto en caso de divergencia resolver en cada caso concreto pendiente el procedimiento establecido.

A mayor abundamiento y modo de ejemplo solo cabe añadir que no cabe admitir el listado presentando por la apelante en la relación con los solicitados pues con carácter general ni los gastos escolares ( libros, material equipamiento, uniformes ) tienen esta consideración al no venir fijados como extraordinarios por acuerdo, y deben entenderse incluidos dentro del concepto de alimentos ordinarios, al ser una partida no irregular, previsible y, por tanto, ya pensionada 'in genere' , según recogen, entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de A Coruña de 3 de julio de 2006 , de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª) de 22 de septiembre de 2003 , y de Valladolid (Sección 3ª) de 1 de octubre de 2001 y auto de Castellón de 21 de diciembre de 2007 , y lo mismo cabe decir en cuanto a los gastos del curso escolar consistentes en 'comedor' deben entenderse como partidas que tienen carácter periódico y previsible, participando de la naturaleza de ordinarios, englobados dentro de la pensión alimenticia común, gastos todos ellos cuya cuantía aproximada se conoce con antelación, criterio éste seguido por las sentencias de las Audiencias Provinciales de de Alicante (Sección 4ª) de 16 de diciembre de 2005 , de Barcelona (Sección 12ª) de 12 de julio de 2007 y 12 de marzo de 2008 y ( Sección 18ª) de 23 de mayo de 2008 , de Las Palmas (Sección 5ª) de 8 de noviembre de 2006 , de Madrid (Sección 22ª) de 27 de septiembre de 2004 y ( Sección 24ª) de 4 de junio de 2001 , y de Murcia (Sección 5ª) de 16 de diciembre de 2005 y 7 de noviembre de 2006 . Finalmente, en cuanto a las partidas por actividades y clases extraescolares profesores de apoyo, n los que hay que estar a cada caso en concreto para poder definir su procedencia o no como extraordinarios, no obstante lo cual, se viene diciendo que son dispendios, al menos los segundos expresados que no participan del carácter de gasto extraordinario, pues tales actividades en la medida en que se acomoden al uso del entorno social en el que se desarrolle el menor, siendo normales y frecuentes para lograr la integración del mismo en la sociedad que le rodea comprendiendo en su formación integral otros aspectos del conocimiento en áreas que exceden de lo que es habitual en la enseñanza obligatoria, con matices más propios quizá de una actividad lúdica o recreativa, pero también necesaria, más a la altura de nuestros tiempos, para el completo desarrollo del menor en su integridad personal, familiar y social, se conceptúan generalmente como tales pero siempre y cuando presten su consentimiento en la realización de tales actividades extraescolares, resolviendo el órgano judicial en caso de discrepancia sobre la necesidad o conveniencia de llevarlas a cabo, criterio éste que viene siendo mantenido por las sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona (Sección 12ª) de 20 de julio y 21 de noviembre de 2007 y Tarragona (Sección 3ª) de 9 de junio de 2005 , siendo nuestro entender, como se ha dicho, que para su conceptuación ha de estarse a cada concreto caso, ya que en determinadas ocasiones podrán ser ordinarios y en otras extraordinarios . Y lo mismo en cuanto a gastos médicos. Por todo ello debe igualmente rechazarse este motivo de oposición .

Por tanto esta Sala ha venido considerando como tales gastos extraordinarios los que resultan imprescindibles , imprevisibles , no periódicos y que se contraponen a los estrictamente alimenticios cubiertos en el importe de la pensión de alimentos; precisando al respecto la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 8 de abril de 2010 , que son gastos extraordinarios, aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto que dimanan de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente, de modo ineludible , en orden al cuidado, desarrollo y formación en todos los órdenes del alimentista, es decir, se trata de gastos que tienen lugar como consecuencia de circunstancias especiales en la vida del menor, en su aspecto físico, material, personal, social, o asistencia médica y clínica, o por razón de una necesidad puntual y excepcional derivada de su propia formación escolar, académica y como ser humano, y que han de valorarse en cada caso concreto cuando las partes no se pongan de acuerdo, siendo nuestro entender, que para su conceptuación ha de estarse a cada concreto caso, ya que en determinadas ocasiones podrán ser ordinarios y en otras.

Por todo ello procede la revocación del citado pronunciamiento quedando limitado a la obligación referida en los términos indicados debiendo concretarse en cada caso conforme a o dispuesto la consideración de extraordinario de un gasto .

SÉPTIMO .- Habiéndose desestimado el recurso deducido por la representación de doña Vanesa y estimado solo en parte el recurso deducido por la representación del Sr. Benedicto es de aplicación el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación mantenido ante la Sala por la Procuradora Doña Alicia Moreno Villena en nombre y representación de Doña Vanesa y estimado solo en parte el recurso deducido por la Procuradora Doñas Yolanda Canduela Aguilera en nombre y representación de Don Benedicto debemos revocar y revocamos la sentencia dictada unicamente en los pronunciamientos siguientes : 1) Se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a la contribución a los gastos extraordinarios y en su lugar se acuerda la obligación genérica de contribuir ambos progenitores al 50 % de los gastos que tengan tal carácter previo aceptación del concepto y coste de los mismos, exceptuando aquellos que tengan carácter urgente, debiendo en caso de disconformidad acudir al procedimiento establecido con tal finalidad.

2) .- En cuanto a la forma de llevar a cabo los desplazamientos se acuerda, salvo pacto expreso de las partes, que durante los periodos de fines de semana alternos que le corresponden al padre estar con su hijo y las visitas intersemanales , estas se llevaran conforme a lo establecido en sentencia . En cuanto a los periodos vacacionales la recogida se efectué al inicio del periodo por el progenitor no custodio al que corresponda disfrutar este periodo vacacional en el domicilio de la progenitora custodia y recogiéndola esta para su retorno en el domicilio del progenitor no custodio a la finalización del período correspondiente.

Confirmamos en el resto de los pronunciamientos la sentencia dictada el dia 4 de octubre del 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION002 en el Juicio de Divorcio Contenciosos número 603 de 2013, e imponemos a la parte apelante Doña Vanesa las costas del recurso de apelación devengado por esta parte sin que proceda condena a ninguna de las partes por el recurso de apelación deducido por la representación del Sr. Benedicto .

Notifiquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.