Sentencia CIVIL Nº 209/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 7308/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº25 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 7308/2017
JUICIO ORDINARIO Nº 1672/2015
S E N T E N C I A Nº 209/18
PRESIDENTE ILMO SR:
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS:
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
D FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de Sevilla, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha catorce de marzo de 2017 recaída en los autos número 1672/2015
seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº25 DE SEVILLA promovidos por Jose Ángel
representado por la Procuradora Sr ANA MARIA GALAN GONZALEZ-SERNA, contra RECTIFICADOS
CALONGE SC representado por el Procurador Sr. EUGENIO CARMONA DELGADO, pendientes en esta
Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo
Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sr.a Doña ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº25 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: 'Que con estimación parcial de la demanda promovida por D. Jose Ángel contra RECTIFICADOS CALONGE S.C. debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos adoptados en junta de socios de la sociedad demandada con fecha 12 de agosto de 2015, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y en consecuencia a reintegrar al demandante en su condición de socio-administrador de la misma con efectos desde el 12 de agosto de 2015, sin hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Jose Ángel que fue admitido en ambos efectos, impugnándolo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resultan admitidos y son hechos de los que partiremos para la resolución del recurso, los siguientes: 1. El 27 de Febrero de 2.013 D. Jose Ángel , D. Juan Ramón y D. Pedro Antonio constituyeron la sociedad civil Rectificados Calonge, mediante documento privado acompañado a la demanda como documento nº 1.

2. Cada uno de los socios aportó un capital de 100 euros, siendo los tres administradores solidarios de la sociedad, salvo para los actos de disposición patrimonial en los que se requería la intervención de los mismos de forma mancomunada.

3. El objeto social de la entidad era la reparación mecánica y eléctrica de vehículos y venta de recambios, la cual se desarrollaba en el taller Rectificados Calonge ubicado en el domicilio social.

4. El artículo 7 de los estatutos sociales establecía que ninguno de los socios podría ejercer la misma actividad que la sociedad de forma individual, salvo que existiera consentimiento expreso de los otros socios y en el artículo 8 de los mismos, en los apartados d) y f) se preveía la pérdida de la cualidad de socio del que infringiera la prohibición de concurrencia y del que llegara a un acuerdo en tal sentido con los otros socios.

5. El artículo 15 de tales estatutos, bajo el epígrafe 'Reuniones, citaciones y acuerdos', establecía: 'Las reuniones serán las que estimen los socios, siendo obligatorio que éstos reúnan como mínimo una vez al año y durante el mes de diciembre, con el fin de examinar la gestión social y, en su caso, aprobar el balance de la sociedad'. (sic) 6. El 12 de Agosto de 2.015 se celebró una junta de socios a la que no asistió D. Jose Ángel , pese a que en el acta se hizo constar su presencia, en la que con el voto de los Sres. Juan Ramón Pedro Antonio , se acordó su expulsión y la revocación de sus poderes como administrador solidario, como consecuencia del incumplimiento por su parte de los artículos 7 y 8 d de los estatutos, al amparo del art. 8 f de los mismos, argumentando que al desarrollar actividad laboral por cuenta ajena, desatendía sus obligaciones laborales 'en el desarrollo del objeto social de la sociedad civil, en los términos que se consensuaron con los socios'.

Pues bien, D. Jose Ángel interpuso demanda contra Rectificados Calonge. En ella, alegaba que no había sido convocado a la junta, a la que no asistió y que no incurrió en motivo alguno de expulsión, dado que sus socios estuvieron de acuerdo desde el principio en que pudiera celebrar contrato de trabajo con la entidad Renault, donde desempeñaría tareas de fabricación de cajas de cambio, actividad no concurrente, reduciendo su jornada en el taller de Rectificados a cuatro horas diarias, completando las restantes otro trabajador que fue efectivamente contratado, habiendo sido expulsado justo cuando su relación laboral con Renault se había extinguido. Solicitaba que se declarara la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta, que se condenara a Rectificados Calonge S.C. a reintegrarle su condición de socio-administrador con efectos desde el 12 de Agosto de 2.015 y a abonarle en concepto de indemnización por lucro cesante la cantidad de 1.400 euros, que era su salario mensual, durante los meses que transcurrieran desde el momento en que tuvo conocimiento de su expulsión -1 de Septiembre de 2.015-, hasta la sentencia.

Rectificados Calonge se opuso a la demanda e interesó su íntegra desestimación aduciendo que D.

Jose Ángel tenía pleno conocimiento de la convocatoria de la junta y del orden del día que se le comunicó de palabra, por mensaje de WhatsApp y por burofax, además de haberse publicado en el tablón de anuncios de la empresa. Añadía que, como se refleja en el acta de la junta, D. Jose Ángel incumplió sus obligaciones laborales con la sociedad, al desarrollar una actividad por cuenta ajena con otra entidad, cosa fundamental al tratarse de una sociedad en la que los socios comprometían, no capitales, sino su propio trabajo personal y que les obligó a contratar a otro trabajador con el coste que ello supuso para la sociedad. Negaba por otra parte que los socios percibieran una retribución mensual de 1.400 euros, por más que entre Febrero y Septiembre de 2.014 el propio D. Jose Ángel ingresara en su cuenta mensualmente 1.400 euros atribuyéndole como concepto 'nómina', con el fin de aparentar solvencia, puesto que estaba tramitando la concesión de un préstamo hipotecario, siendo la situación económica de la sociedad deficitaria todos los ejercicios.

Seguido el juicio por sus trámites, la Juez de Primera Instancia dictó sentencia en la que estimó parcialmente la demanda declarando la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta de 12 de Agosto de 2.015, condenando a Rectificados Calonge a reintegrar a D. Jose Ángel su condición de socio administrador de la misma, con efectos desde el 12 de Agosto de 2.015, desestimando el resto de pedimentos contenidos en la demanda y sin hacer expresa condena en costas.

Contra dicha sentencia se alza la representación de D. Jose Ángel interponiendo recurso de apelación en el que solicita su revocación parcial y que se proceda a la estimación íntegra de la demanda condenando a la demandada al pago de las cantidades reclamadas en la demanda (en el cuerpo del escrito solicita subsidiariamente que se le indemnice a razón de 150 euros mensuales) y al pago de las costas.

Rectificados Calonge se opone al recurso solicitando que se mantenga el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión indemnizatoria e impugna la sentencia instando la desestimación íntegra de la demanda con condena en costas a la parte contraria.

A tal impugnación se opone el actor interesando su desesitmación.



SEGUNDO.- Por razones de pura lógica analizaremos en primer lugar la impugnación de la sentencia que efectúa la demandada pues, de prosperar, determinaría inexorablemente la desestimación íntegra de la demanda y haría improsperable la pretensión que hace valer el actor en su recurso .

En ella, Rectificados Calonge denuncia en primer lugar error en la valoración de la prueba, pues, a su juicio, de la practicada, resultaría que la junta fue correctamente convocada y que a la misma fue citado el actor que tenía pleno conocimiento de que se iba a celebrar.

Tal motivo no va a ser estimado, pues la Sala, tras examinar el material probatorio obrante en las actuaciones llega a las mismas conclusiones que la Juez de Primera Instancia.

La declaración de Dª Marcelina sobre la citación al actor verbalmente y mediante publicación en un supuesto tablón de anuncios existente en el taller, no tiene virtualidad probatoria a nuestro juicio, pues la testigo es pareja sentimental estable de uno de los socios artífices de la expulsión, y evidentemente carece de las necesarias dotes de imparcialidad.

Por lo demás, lo que se aporta con la contestación es el pantallazo de un móvil que refleja unos mensajes de WhatsApp remitidos el 28 de Julio de 2.015 a un contacto denominado 'Nacho Socio' en el que se leen tres mensajes enviados entre las 9:37 y las 9:39 horas de contenido laboral y un cuarto mensaje enviado a las 9:50 que contiene una fotografía de la convocatoria.

Ninguna eficacia probatoria puede tener tal documento que ha sido impugnado pues, aparte de haberse podido manipular fácilmente con técnicas de escaneado, no consta a qué teléfono se remitió el mensaje, resultando obvio que se puede crear un contacto con el nombre 'Nacho socio' vinculado a cualquier teléfono.

Distinto hubiera sido que se hubiera acompañado un acta notarial en la que un fedatario público, comprobando el terminal, diera fe de la existencia del mensaje, de su envío y del teléfono real del destinatario.

Por último se aporta un burofax que se remitió con acuse de recibo, sin acompañar justificante del resultado del acuse, enviado a una dirección que el actor niega fuera la suya a dichas fechas.

Con tales mimbres no se puede dar por probado que el Sr. Jose Ángel fuera convocado a la junta, cuyo único punto del orden del día era precisamente su expulsión, lo cual ya de por sí determina la nulidad de los acuerdos adoptados.



TERCERO.- En el segundo motivo de la impugnación sostiene Rectificados Calonge que ha quedado plenamente demostrado el incumplimiento por parte del actor de sus obligaciones laborales, lo cual justificaría su expulsión, dado que ésta no es más que la disolución parcial de la sociedad, que solo da derecho al socio a percibir su parte tras la liquidación parcial y que resultaría procedente al haber incurrido en deslealtad, abuso, desconsideración hacia la sociedad y además en incumplimiento de la obligación de no concurrencia que establece el art. 7 de los estatutos sociales.

Tampoco este motivo puede ser acogido.

Como veíamos, el artículo 7 de los estatutos establecía que ninguno de los socios podría ejercer la misma actividad que la sociedad de forma individual, s alvo que existiera consentimiento expreso de los otros socios.

En este caso, en el acto del juicio, Rectificados Calonge reconoció que la actividad desarrollada por el actor en Renault como trabajador era la de fabricación de cajas de cambios, cuando Rectificados se dedicaba a la rectificación de motores. La actividad no es la misma, pero es que además, de la testifical practicada en el acto del juicio, resulta claramente que los otros socios le autorizaron a desarrollar dicho trabajo, supliendo la reducción de horas con otro trabajador al que se contrató , que depuso en el acto del juicio, y aseguró que a él lo contrataron con tal finalidad, que D. Jose Ángel desempeñaba su trabajo y que él no advirtió discrepancias entre los socios al respecto.

En ningún modo el listado que se aporta de la empresa de seguridad puede tener la virtualidad pretendida por la parte demandada, pues el hecho de que en algunos días se constate que el actor abría el taller y lo cerraba cuando no habían transcurrido cuatro horas, no significa que a lo mejor otros días pudiera compensar el déficit de horario, resultando llamativo que no exista ni un solo requerimiento formal al mismo haciéndole ver el supuesto incumplimiento de sus obligaciones para con la sociedad.

Así las cosas, la impugnación ha de ser íntegramente desestimada.



CUARTO.- Pasemos ya al análisis del recurso interpuesto por D. Jose Ángel .

En el primer motivo del mismo se denuncia error en la valoración de la prueba.

Por un lado reprocha D. Jose Ángel a la Juez de Primera Instancia el desplazamiento de la carga de la prueba que efectúa, con infracción del art. 217 de la LEC, cuando argumenta que él no ha practicado prueba de que desde su expulsión no haya desempeñado otra actividad laboral, lo cual supone exigirle prueba de un hecho negativo que califica de diabólica.

Tal argumento está condenado al fracaso, pues evidentemente es D. Jose Ángel el que mediante el simple mecanismo de aportar su hoja de vida laboral está en condiciones de demostrar que, tras su expulsión no ha desempeñado trabajo alguno.

Por otra parte, se sostiene que la prueba practicada acredita que los socios percibían cantidades periódicas de la sociedad, frente a lo que se afirma en la sentencia y que el Sr. Jose Ángel percibía 1.400 euros mensuales o, al menos, según resulta reconocido, 150 euros para pagar sus impuestos como autónomo desde que abandonó la empresa.

La Sala tras el examen de la prueba practicada en las actuaciones no llega a igual conclusión que el apelante. No existe prueba alguna de que, como sostiene, percibiera en concepto de salario, ni 1.400 euros, ni 150 euros, resultando significativo que en sus declaraciones de los ejercicios 2.013 y 2.014 declarara rendimientos negativos de -1.484,33 y - 2.351,41 euros respectivamente.

Lo que habría de demostrar el actor es que la sociedad desde su expulsión ha obtenido beneficios susceptibles de ser repartidos a los socios, de forma que , de haberse respetado su condición de tal los hubiera podido percibir y se le ha privado de ellos , cosa que no ha intentado hacer mediante una prueba de carácter contable, debiendo sufrir las consecuencias negativas del incumplimiento de la carga probatoria que le incumbe.



QUINTO.- En el segundo motivo del recurso se denuncia infracción de la doctrina y jurisprudencia relativas al resarcimiento de daños y perjuicios y al lucro cesante.

Sostiene que aun cuando durante el tiempo ulterior a su expulsión hubiera podido trabajar, ello no determinaría de por sí la ausencia de lucro cesante, pues también durante su etapa de socio trabajaba para Renault y percibía cantidades de Rectificados Calonge, al menos en la última etapa por importe de 150 euros para pagar la cuota de autónomo, como vendría admitido, interesando subsidiariamente que se fije la indemnización conforme a tal parámetro.

Tampoco va ser estimado este motivo por los argumentos expuestos con anterioridad. Es el actor el que ha de demostrar el lucro cesante y su importe y para ello no ha de mirarse a la situación anterior a la que determinaría el nacimiento de dicho perjuicio, sino a la existente en la sociedad tras su expulsión, cosa que no ha intentado verificar.

Por todo lo expuesto, también el recurso ha de ser desestimado en su integridad.



SEXTO .- Las costas del recurso deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones del mismo y las de la impugnación a la impugnante, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Ángel y la impugnación formulada por RECTIFICADOS CALONGE, S.L. contra la sentencia dictada el catorce de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Sevilla, en el juicio ordinario núm. 7308/17 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso y a la impugnante las derivadas de la impugnación.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 7308 17.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltrmos Sres integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.