Sentencia CIVIL Nº 209/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 435/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Recurso de Apelación Civil 435/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 459/205
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE POZOBLANCO
SENTENCIA Nº 209/2019
MAGISTRADOS:
Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA.
En Córdoba, a once de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de 3 de enero de 2017 , aclarada por auto de fecha 10 de enero de 2017 recaído en los autos
procedentes del Juzgado referenciado al margen, por don Luis Pablo , doña Miriam , doña Salvadora ,
don Virgilio , don Roque y doña María Teresa
, representados por la Procuradora doña María del Pilar
Torres Gallardo, bajo la dirección jurídica del Letrado don Eduardo Antonio de Zulueta Luchsinger, siendo
parte apelada don Juan Pablo y doña Pura , representada por el Procurador don Antonio Orti Baquerizo,
bajo la dirección jurídica del Letrado don Rafael Ángel Ordoñez Moreno.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y,
PRIMERO.- Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por la Ilma. Magristrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Pozoblanco, el día 3 de enero de 2017, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'QUE DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Luis Pablo , DOÑA Miriam , DOÑA Salvadora , DOÑA María Teresa , DON Virgilio y DON Roque representados por los procuradores de los Tribunales Sra.

Torres Gallardo contra Pura y DON Juan Pablo , y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, manteniéndose la validez del testamento otorgado por Tarsila en fecha 13 de agosto de 2014, con condena en costas para la parte demandante. ' El día 10 de enero de 2017 se dictó Auto de aclaración de Sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Completar y aclarar la Sentencia de fecha 3 de enero de 2018 en el sentido expuesto en el fundamento jurídico segundo de esta resolución'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de don Luis Pablo y Hermanos que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para celebración de vista el día 4 de marzo de 2019.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ.

Fundamentos

Se acepta sustancialmente la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda e impuesto a los demandantes el abono de las costas y frente a dicha resolución se alzan los actores desplegando un amplio discurso en el que con carácter principal solicitan la nulidad de la sentencia y con carácter subsidiario la íntegra estimación de la demanda.

Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones, se ha de anticipar que el recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Sin perjuicio de remitirnos a la adecuada y condensada descripción de las enfrentadas posturas de las partes que se ofrece en el fundamento primero de la sentencia apelada, se ha de comenzar remarcando, que en la demanda se pretendía la nulidad de las disposiciones testamentarias séptima (lega a doña Pura ... el dinero y los saldos depositados en cuentas bancarias o libretas... Igualmente le lega a la citada Sra. ... y al marido de ésta don Juan Pablo ... de por mitad y por indiviso, el Pedazo de terreno en la dehesa nombradas ' DIRECCION000 y DIRECCION001 '... con una extensión superficial de treinta y seis hectáreas.) Sustituye a los legatarios para el caso de renuncia, premoriencia, o incapacidad por sus descendientes') y novena ('En el remanente de su herencia instituye y nombra heredera universal a doña Pura ...

Sustituye a la heredera instituida para los casos de renuncia, premoriencia o incapacidad por su cónyuge don Juan Pablo ...) del testamento abierto notarialmente otorgado por doña Miriam en fecha 13 de agosto de 2014, y que dicha pretensión de nulidad , tal y como venía indicado en la demanda, se concretaba en las siguientes causas: A) - La cláusula testamentaria referente al 'remanente' es nula de pleno derecho y por tanto se debe de entender como no puesta ('En definitiva introducir una sucesión universal en un remanente inconcreto no es ajustado a derecho y constituye una cláusula nula del testamento en la forma en que ha sido instituida, porque la sucesión universal no cabe atribuirla al remanente que en definitiva no es mas que un legado inconcreto, e incierto, y por tanto mal configurado'; 'Es más, incluso si se entendiera la cláusula novena como una cláusula testamentaria que establece a favor de doña Pura una herencia, con carácter de sucesión universal. Así de una parte la demandada obtendría de una parte, como legado, lo establecido en la cláusula séptima. Y además de otra parte doña Pura , se constituiría como heredera universal. Esta situación de concurrencia no es admisible en el Código Civil que obliga a renunciar, alternativamente a la herencia o al legado') B) - El testamento incluye también una disposición décima ('Nombrar tutora para el caso de que fuese declarada incapaz la testadora para regir su persona y bienes a doña Pura ...') que conlleva una obligación o carga ('Con esta obligación se condiciona implícitamente lo establecido en la cláusula novena. Pero esta obligación nunca fue cumplida') y que según seguía indicando la demanda 'En resumen y como conclusión final la disposición testamentaria novena y también las que le confiere el legado (séptima), son contrarias con el ordenamiento jurídico y con la cláusula décima del testamento porque el régimen de la tutela, previsto en esta última disposición en contrario a su beneficiario el tutor de herencia y al mismo tiempo legatario'.

C) - Nulidad del testamento por dolo civil testamentario ('...la demandada doña Pura fue abogada, representante, tutora de facto, heredera y legataria y a la postre beneficiaria de la mayor parte del caudal relicto... el estado psicofísico de una anciana de 91 años recluida en su casa durante dos años no debía ser perfecto...doña Pura que era y es abogada conocía la obligación que le imponía la cláusula décima del testamento, también debía de conocer el deber que le imponía de comunicar a la autoridad judicial el estado de salud de la testadora... Por tanto el dolo testamentario civil, estriba fundamentalmente en no haber puesto en conocimiento del Ministerio Fiscal el estado de la causante, evitando así incurrir en la incapacidad de heredar como tutora, sin concretar sobre la verdadera relevancia de ese remanente a la causante que no pudo conocerla por no haber intervenido personalmente en ninguno de los actos de reparto de la herencia de su prima fallecida anteriormente, resultando legataria y heredera, y a la postre recibiendo la mayor beneficiada en la herencia').

Pues bien; sobre dicha base y revisados los integrados e inescindibles contenidos de la sentencia y del posterior auto de complemento y aclaración, lo primero que se ha de indicar es que no se aprecia razón válida alguna para decretar la nulidad de la sentencia.

A) En este sentido y respecto a la pretendida razón de nulidad por incongruencia extra petita y omisiva ('la sentencia ha resuelto todo el supuesto y ha desestimado la demanda rectora del procedimiento en base a una cuestión absolutamente distinta y que no se había pedido por las partes (extra petita), concretamente sobre la capacidad de la testadora para testar en el momento del otorgamiento del testamento y en la máxima doctrinalmente conocida como favor testamenti sin siquiera referirse, ni siquiera mínimamente a las cuestiones planteadas...'), se han de indicar los siguientes extremos.

- Es cierto, que el art. 218.1 de Lec . impone el deber de exhaustividad y congruencia de las sentencia y también es cierto que el art. 459 de Lec . expresamente previene que en el recurso de apelación puede alegarse la infracción de norma o garantías procesales en la primera instancia; pero una cosa es que el apelante, tal y como aquí acontece, opte por engrosar su discurso con la alegación relativa a la infracción del primer precepto y otra cosa bien distinta que lo pretendido (la nulidad de la sentencia con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado el objeto de que se subsane la falta denunciada) sea procesalmente viable, y esto es lo que en el presente caso no acontece , y ello por dos razones: Por un lado, y desde un plano general, porque la incongruencia de la sentencia no deja de ser una infracción procesal cometida con ocasión del dictado de la misma, y en dicha tesitura el art. 465.3 impone , (como norma general, sin que aquí se aprecien añadidas circunstancias de excepción) la solución de que sea el Tribunal de apelación quién resuelva sobre la cuestión o cuestiones que fueron objeto del proceso (es cierto, que un pronunciamiento incongruente supone una infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pero no es menos cierto que dicho derecho fundamental en el orden civil no es un derecho absoluto, sino que conecta con el derecho al recurso como un derecho de estricta configuración legal y desde esta perspectiva no cabe apreciar el inconveniente de que la solución ofrecida por el citado art. 465.3 - por cierto, en linea con la tendencia generalizada en la legislación española de evitar, en la medida de lo posible, efectuar pronunciamientos anulatorios de resoluciones judiciales y, más concretamente con lo indicado en la Exposición de Motivos de Lec . - '...la incongruencia no entraña nulidad radical y no reclama en muchos casos, la reposición de las actuaciones para la representación de la indefensión causada...' -) sin que ello suponga privar a las partes de la segunda instancia, sino que el hecho de que el Tribunal de apelación complete la sentencia estrictamente obedece a la configuración legal que el legislador ha otorgado al recurso de apelación ex arts. 458 y ss. de Lec .

Por otro lado, y desde un plano concreto, porque el Tribunal no aprecia la incongruencia omisiva denunciada.

Téngase presente como punto de partida, que la alegación de incongruencia omisiva no debe voluntariamente confundirse con la interesada lectura que la parte efectúa de la motivación ofrecida a la sentencia (y auto de complemento); y téngase también presente como noción de referencia, que la incongruencia - desajuste o ausencia de relación lógica entre el pronunciamiento judicial y los peticiones de las partes - no es falta de motivación extensa o suficiente, pues, tal y como reiteradamente tienen declarado los tribunales, una cosa son las alegaciones aducidas para fundamentar una pretensión y otra cosa es la pretensión en si misma considerada, y que a efectos de colmar la exigencia de congruencia ex art. 218.1 de Lec . es suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas que implícitamente se desestiman por el propio significado y alcance de dicha respuesta global.

Pues bien, de modo palmario cabe apreciar que este es el caso de autos, pues tras apreciar una serie de circunstancias que descartan la ausencia de 'cabal juicio' en la causante en el momento de testar, la sentencia y auto dictados vienen a dar clara y rotunda respuesta - más o menos acertada y más o menos motivada, lo que en su caso es materia de recurso de apelación y no de incongruencia - a cada una de las pretensiones anulatorias formuladas.

Máxime cuando además, tal y como reiteradamente ha considerado el T.S., entre otras en SS de 23 de marzo de 2007 y 16 de enero de 2008 , difícilmente pueden tacharse de incongruentes las sentencias desestimatorias de las demandas y absolutorias de la parte demandada, toda vez que resuelven todas la cuestiones propuestas y debatidas, sin necesidad de que se exprese la desestimación de cada una de las peticiones formuladas y menos aún de todas las cuestiones suscitadas en la demanda, y con independencia también de que la desestimación de una petición puede ser implícita como consecuencia de lo razonado en general.

B) No puede declararse la nulidad de la sentencia por el hecho de que la juzgadora de instancia haya determinado en el auto de complemento la cuantía del procedimiento (315.239,43 euros).

Téngase presente, que en la contestación a la demanda y en el acto de la audiencia previa no se planteó la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, sino que la parte demandada simplemente manifestó su discrepancia respecto de lo indicado en la demanda ('no se puede fijar la cuantía litigiosa, por lo cual resulta de cuantía indeterminada'), toda vez que entendía, que el asunto era valorable y que su cuantía ascendía a 315.239,43 euros.

Pues bien; como resultaba palmario que la demanda tenía un interés económico cuya cuantía podía determinarse en base a las reglas establecidas en el art. 251 de Lec .; y como también resultaba, que la controversia que al respecto seguían manteniendo las partes en el acto de la audiencia previa no afectaba a la procedencia del juicio ordinario ni al régimen de los eventuales recurso frente a la sentencia ( arts. 456 y 477 de Lec .), es por lo que, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 255 y 422, se acordó la continuación del procedimiento toda vez, vino a manifestar la juzgadora de instancia, que la determinación de la cuantía solo afectaba a una eventual condena en costas y que tal extremo quedaría resuelto en fase de ejecución de sentencia.

Sobre dicha base y siendo finalmente el caso, atendiendo a la solicitud de complemento realizada por la parte demandada, que en el auto de complemento de sentencia la juzgador fija en la suma antes indicada la cuantía del procedimiento; la cuestión se traduce en determinar si procede la estimación del motivo de apelación (con petición de nulidad de la sentencia) aducido por la actora sobre la base del aquietamiento a lo acordado en el acto de la audiencia previa (no formulación de protesta por la parte demandada tras la desestimación de su recurso de reposición) y de que se había 'tramitado el procedimiento bajo la cuantía indeterminada'.

Hemos anticipado que la respuesta debe ser la desestimación de dicho motivo impugnatorio, y en este sentido procede indicar: - La condena en las costas de la primera instancia dejó de ser una mera posibilidad que se concretó en una condena en costas para la demandante; en dicha tesitura, que sensiblemente modula los respectivos presupuestos de la audiencia previa y del auto de complemento, lo cierto y relevante es que ya se estaba en presencia de una real y efectiva controversia entre las partes y que la resolución de la misma venía impuesta por el principio de exhaustividad ex art. 218 de Lec ., de modo que no existía razón válida alguna para mantener en ese momento un silencio que más tarde podría originar un incidente en materia de impugnación de tasación de costas.

- La determinación de la cuantía se hace en base a los datos oportunamente aportados a los autos y una vez que a lo largo del período probatorio no se han desvirtuado, ni siquiera cuestionado, las bases de cuantificación documentalmente presentadas por la parte demandada (valoraciones realizadas ante el liquidador tributario, fols. 166 y ss, y nota de desglose presentada en el acto de la audiencia previa, fol 321).

- La parte apelante no aduce cuestión alguna obstativa al mayor o menor acierto de dicha cuantificación ni, por ende, razón concreta de indefensión, sino que simplemente viene a impugnarla por una pretendida falta de oportunidad.

Razones, en suma, que motivan la anunciada desestimación del referido motivo impugnatorio.



TERCERO.- En relación al fondo del asunto también merece el recurso idéntica suerte desestimatoria.

En este sentido, respecto de cada una de las pretensiones de nulidad deducidas en la demanda y siguiendo el orden de los motivos de nulidad testamentaria aducidos en la demanda e indicados en el fundamento primero, procede señalar: A) En relación a este extremo procede distinguir dos aspectos.

Por un lado, la interpretación del testamento de 13 de agosto de 2014 - fol. 107 y ss. - ; y en este sentido procede comenzar indicando, que interpretar una disposición testamentaria es indagar la voluntad más probable del testador o, tal y como afirma la S.T.S. de 14 de octubre de 2009 , introducimos en un proceso de averiguación del sentido y alcance de la voluntad que se trata de indagar; no de la que tenía el testador cuando falleció, sino que la interpretación se ha de concretar a la voluntad del testador en el momento de testar.

Partiendo de ello y cuando, tal y como aquí ha terminado acaeciendo, la interpretación de la voluntad del testador corresponde a los tribunales de instancia, debe de remarcarse, que la regla fundamental de interpretación testamentaria la determina el art. 675 del C.C . ('Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento').

Sobre la base del referido precepto indica la citada S.T.S., que 'siguiendo lo que dispone el art. 675 del Código Civil y desarrolla la jurisprudencia, el primer criterio de interpretación del testamento es el gramatical; el segundo es la interpretación subjetiva que busca la verdadera voluntad del testador cuando quiebra el primer criterio; el tercero, criterio de la duda; en cuyo caso se observará lo que aparezca más conforme con la intención del testador'.

En línea con lo anterior y sin perjuicio de dejar remarcado, que la regla de la interpretación literal tiene en la declaración testamentaria un significado especial puesto que siempre debe indagar en la voluntad real del testador (entre otras S.T.S. de 26 de diciembre de 2006 ); también se debe de indicar, que parar indagar la voluntad del testador, el Juez debe enfocar todas las circunstancias del caso para dar a las palabras el sentido que sea más conforme a la situación concreta, y que para poder acercarse a la voluntad real del testador o, al menos, a la voluntad más probable de él, se puede estar a los actos anteriores, coetáneos y posteriores al momento del otorgamiento del testamento, lo que permite acudir, en su caso, a los medios de prueba extrínsecos (entre otras, SSTS de 21 de enero de 2003 , 24 de mayo de 2005 y 19 de diciembre de 2006 ).

Pues bien; si estas consideraciones generales las proyectamos sobre el caso de autos, mal se comprende, como no sea sobre la base de un artificioso voluntarismo, la razón de nulidad que la demandante- apelante apreció y sigue apreciando en la disposición testamentaria novena (infracción de los arts. 659 y 660 del C.C . en relación con los arts. 668 y 890 'al introducir en el testamento una sucesión universal en un remanente inconcreto... y que constituye una cláusula nula del testamento en la forma en que ha sido instituida, porque la sucesión universal no cabe atribuirla al remanente que en definitiva no es más que un legado inconcreto e incierto, y por tanto mal configurado').

Téngase presente, que la cuestión, en contra de lo pretendido por la parte, no gravita en precisar en términos de ortodoxia jurídica si el término 'remanente' es propio de un testamento o de las operaciones particionales, pues sin perjuicio de que en este último ámbito el art. 1032 del C.C . se refiere al 'remanente de la herencia' como el neto patrimonial - pagados, acreedores y legatarios - que queda para el pleno goce del heredero; lo cierto y relevante es que mal cabe atribuir a la testadora el consciente manejo de dicha ortodoxia, sino la voluntad de lo que sencilla y llanamente resulta de una desapasionada lectura del testamento en cuestión; lectura de la que se desprende la voluntad de la testadora de forma objetiva y clara, esto es, el conocimiento de que se es propietaria de un patrimonio, de que partes concretas y determinadas de dicho patrimonio se quieren respectivamente dejar a personas o entidades concretas y que el resto de dicho patrimonio integra lo que la testadora denomina 'remanente de su herencia'.

Estamos, en suma ante una dicción literal que se revela aparentemente concorde con la voluntad de la testadora; ante una dicción literal que es notoriamente utilizada en los usos testamentarios e incluso en resoluciones judiciales interpretativas de disposiciones testamentarias (verbigratia S.T.S. de 6 de noviembre de 1962 ); y ante una dicción literal que en orden a su significación y alcance (dadas las concretas circunstancias del caso, en especial de plena ajenidad a una doctorada ortodoxia jurídica) mal cuadra con el factor externo de interpretación que de forma tan forzada como interesada pretende introducir la parte como punto de partida para concluir con una contradicción conceptual determinante de una razón de nulidad de la disposición testamentaria en cuestión.

Por otro lado y llegados a este punto, esto es, un resultado interpretativo que conduce a la consideración de la cláusula novena como válido llamamiento de sucesor a título universal, también debe ser desestimado el recurso en lo relativo a la afirmación de que las cláusulas séptima y novena conducen a una inadmisible situación de 'concurrencia sobre una misma cosa', que conlleva la necesidad ex. art. 890 del C.C . de optar por una u otra posibilidad (legado y herencia).

En dicho sentido desestimatorio procede tener presente dos extremos: - Desde un punto de vista real no existe concurrencia alguna, pues, tal y como deriva de lo antes indicado en orden a la interpretación del testamento, una cosa son los concretos bienes identificados y designados en la cláusula séptima - dinero y saldos depositados en bancos y determinada finca - y otra cosa son los bienes que han quedado fuera de las varias disposiciones a título de legado, esto es, los bienes integrantes del remanente de la herencia de los que se dispone a título de heredera.

- Desde un plano jurídico y descartada esa concurrencia de llamamientos sobre una misma cosa, porque, tal y como convergentemente afirman reputados tratadistas, si bien y por lo común, el legatario es persona distinta del heredero, en el derecho moderno nada se opone a que el testador deje al heredero un objeto determinado que separa de la masa hereditaria. Surge así la figura del prelegado, o sea el legado que el testador deja a uno de sus herederos con precedencia a su porción hereditaria; figura que en nuestro código civil encuentra apoyo en diversos preceptos, si bien y fundamentalmente en los arts. 821 y 890 , en los que se prevén supuestos de concurrencia del carácter de heredero y de legatario en una misma persona.

Situación, en definitiva, que es idéntica a la de autos y, por tanto, excluye cualquier razón de invalidez o de necesaria opción entre uno y otro llamamiento.

B) Es cierto, que el art. 753 del C.C . establece como límite a la capacidad sucesoria, que no surtirá efecto la disposición testamentaria a favor del testador; pero dicha norma general no es de aplicación al caso de autos.

En este sentido procede señalar: - Tiene indicado el T.S. en S. de 6 de abril de 1954 , que dicho precepto ha de interpretarse con arreglo a su ratio, que es evitar una posible sugestión o captación de la voluntad del testador en detrimento de la libre expresión de la misma.

- Si dicha interpretación la ponemos en relación con la figura de la autotutela introducida por Ley 41/2003 mediante la modificación del art. 223 del C.C . y más concretamente con su párrafo segundo ('Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor'), la consecuencia, derivada de una interpretación conjunta de ambos preceptos, debe ser la de considerar, tal y como pragmáticamente se propugna en determinados ámbitos notariales, de que el art. 753 debe de interpretarse en el sentido de que solo esté incapacitado para suceder el que en el momento de hacer testamento tenga la condición de tutor efectivo y real, esto es de tutor judicialmente designado ex art. 234 del C.C .

No entenderlo así sería omitir la referida ratio del art. 753 y considerar, en contra de un elemental pragmatismo a la hora de apreciar la propia realidad de las cosas, que el instituido heredero durante la incapacidad del testador (aunque capaz para testar ex. 665 del C.C .) debe de quedar sometido al mismo régimen que el heredero instituido cuando el testador era plenamente capaz y cuando, además, en el ejercicio de esa plena capacidad efectúa, a favor de una misma persona de relevante confianza para el disponente, una mera designación (preferente pero, en última instancia sometido a motivada apreciación judicial) de tutor.

- Téngase presente en favor de dicha interpretación la convergencia que la misma guarda con lo dispuesto en el art. 666 del C.C . (si para apreciar la capacidad del testador se ha de atender únicamente al estado en que se halla al tiempo de otorgar testamento, para apreciar la incapacidad del tutor como heredero igualmente deberá de atenderse dicho momento) y art. 221.1 del C.C . (si la prohibición de recibir liberalidades del tutelado afecta al tutor que desempeña el cargo, igual estado de desempeño había que exigir al tiempo de la disposición testamentaria en cuestión).

No existiendo, por tanto, razón alguna ex art. 753 del C.C . para declarar la nulidad de la disposición testamentaria novena y séptima por razón de la autotutela prevista en la disposición testamentaria décima; la cuestión finalmente se traduce en determinar, si la omisión por parte de la tutora designada de cualquier gestión ante el Ministerio Fiscal o la Autoridad Judicial para la constitución efectiva de la tutela de la testadora doña Miriam , debe constituir causa para la privación a doña Pura de los derechos hereditarios que a su favor derivan de lo establecido en el último testamento de esta última.

Pues bien, en relación a ello procede una respuesta negativa por las siguientes razones: - No consta que doña Pura tuviere conocimiento de esa delación tutelar concretamente establecida en el testamento de 13 de agosto de 2014. (Téngase presente, pese a lo indicado en el párrafo tercero del art.

223 del C.C ., que la certificación de nacimiento de doña Miriam que obra en autos es de fecha 4 de marzo de 2013, fol. 82 y, por tanto, mal puede ser comprensiva de algo acaecido con posterioridad a su libramiento; y que ninguna prueba se ha practicado para acreditar dicho conocimiento respecto del contenido de dicha disposición décima).

- Al margen de lo anterior, mal puede concebirse, dados los términos y pretensiones de la demanda, que dicha omisión hubiere tenido lugar a la fecha del otorgamiento en cuestión, pues la testadora era capaz en ese momento y así venía a sostenerlo la demandante - lo contrario hubiera conducido a una impugnación completa del testamento -; y si dicha omisión es posterior a dicha fecha, mal pueden omitirse dos extremos: por un lado, que no consta el día en el que doña Miriam efectivamente incidió en falta de capacidad intelectiva y volitiva determinante de la puesta en marcha de los trámites necesarios para la constitución de organismo tutelar; y sí efectivamente ello aconteció, tal y como desgraciadamente es notorio en momentos o fechas anteriores a la muerte, que la persona incide en desvaríos o en pérdida de consciencia; la cuestión, tal y como es igualmente notorio, no puede traducirse en la imputación de una genérica omisión que es acorde a un criterio general y sociológico de actuación, sino que exclusivamente debe traducirse en una específica y detallada imputación a los exclusivos efectos del art. 229 del C.C .; esto es, una exclusiva obligación de indemnizar daños y perjuicios, y dicha imputación específica con la determinación de un deber indemnizatorio causalmente conectado, en el caso de autos quedó extramuros de la demanda y no puede lineal y graciosamente traducirse en privación de derechos testamentarios.

C) En cuanto al dolo testamentario como causa de invalidez de las referidas disposiciones séptima y novena, se han de comenzar remarcando, a los exclusivos efectos que aquí interesan, los siguientes extremos: - El art. 673 previene la nulidad del testamento otorgado por dolo, y aunque el código no contempla la hipótesis de dolo exclusivamente afectante a determinadas cláusulas testamentarias, la misma no es descartable desde el punto y hora (a diferencia de la acción de nulidad contractual ex art. 1300 que no admite la nulidad parcial del contrato) que el testamento no debe de responder a una bilateral determinación de derechos y obligaciones adecuadamente interrelacionados unos con otras, sino que en cuanto acto unilateral es determinante de cláusulas singularmente analizables al tener cada una, como norma general, un específico contenido y un singular destinatario. Nulidad parcial del testamento que encuentra apoyo normativo en la amplia remisión resultante de lo prevenido en el art. 743 del C.C .

- Siendo, por tanto, posible una acción de nulidad de determinadas cláusulas testamentarias por vicio de la voluntad del testador causada por dolo (lo cual, dicho sea de paso excluye la figura del litisconsorcio pasivo necesario en relación a los causahabientes no traídos al proceso), se ha de señalar, tal y como vino a confirmar la S.T.S. de 25 de noviembre de 2014 , que habrá dolo testamentario 'cuando con palabras o maquinaciones insidiosas (en el caso del testamento no es indispensable que tal conducta se despliegue por parte de un posible heredero) se induzca a una persona a otorgar testamento con unas determinadas disposiciones que habrían sido distintas en el caso de no mediar aquel artificio, astucia o maquinación y, precisándose, que el dolo sea calificable de grave'.

Igualmente se ha de indicar, que el error intencionadamente provocado por un tercero - beneficiado o no por el testamento - encaja en la figura del dolo testamentario, y que a éste se le ha de aplicar analógicamente los arts. 1269 y 1270 del C.C . ( S.T. S. de 29 de enero de 2008 ); y que si bien, la expresión 'palabras o maquinaciones insidiosas' (que no pueden confundirse con el denominado 'dolus bonis', consistente en la mera simulación de afectos) no deja de ser un presupuesto valorativo que requiere un adecuado análisis del caso concreto, ya que no todos los testadores son igualmente sugestionables, unos son más propicios que otros a determinado tipo de engaños y no existe una lista taxativa de situaciones que provoquen dolo (téngase presente, que se pueden identificar varias formas de artificio o malicia tendentes al engaño, pues justo a las presentación de circunstancias falsas y la alteración de hechos verdaderos, también cabe considerar la omisión de comunicar algo que había obligación de comunicar), lo cierto y relevante es que todas esas múltiples variantes de artificio doloso en el terreno procesal presentan un denominador común consistente en la necesidad de su adecuada acreditación. Acreditación cuya carga - formal ex art. 217.2 de Lec . - pesa sobre quien afirma la existencia del dolo (carga que se extiende a la acreditación de la gravedad y eficacia del mismo y a la de generar una voluntad viciada) y que si bien puede colmarse tanto por medios probatorios directos como indirectos, esto es, por vía de presunciones ex art. 386 de Lec . (partiendo de unos hechos probados por acreditación directa, se deduce por un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano la certeza de otro hecho controvertido), en todo caso debe de conducir a una situación de suficiente certidumbre para fundamentar la estimación de la pretensión impugnativa, pues de no alcanzarse dicho resultado y permanecer en el ámbito de la duda cuestiones relevantes para la decisión, las reglas de la carga de la prueba en sentido material, condensadas en el art. 217.1 de Lec ., imponen al Tribunal desestimar la pretensión del actor si efectivamente corresponde a éste la carga de probar aquellos hechos que han permanecido inciertos y fundamentan su pretensión.

Pues bien; si estas consideraciones generales las proyectamos sobre el caso de autos; la consecuencia al no apreciarse acreditada la real concurrencia del dolo testamentario afirmado en la demanda, debe ser la desestimación de esta pretensión impugnatoria.

En este sentido (y dando aquí por reproducido , a fin de evitar inútiles reiteraciones, el minucioso juicio de apreciación probatoria - concordancia entre el objetivo resultado de un medio probatorio y lo que al respecto indica la sentencia - contenido en el extenso fundamento tercero de la sentencia apelada; máxime cuando la parte apelante no cuestiona dicha apreciación, sino la adecuada proyección de la misma a la concreta causa de pedir aducida, dolo testamentario, y no a la determinación de la capacidad de la testadora), se ha de señalar: - No cabe duda de que las circunstancias personales (91 años de edad, padecimientos físicos determinantes de su obligada permanencia en su domicilio completamente dependiente del cuidado y servicios de terceras personas) concurrentes en doña Miriam al tiempo de otorgar notarialmente el testamento abierto de 13 de agosto de 2014 - fols. 107 y ss. - (máxime cuando su muerte acaece en fecha relativamente próxima, el 8 de noviembre siguiente; cuando era propietaria de un significativo patrimonio y pese a haber permanecido soltera y sin hijos no establece ninguna disposición testamentaria a favor de ninguno de los actores - primos hermanos y, por tanto, posibles herederos abintestato ex art. 954 del C.C . - ; pese al infrecuente número de testamentos - en total siete (pese a venir indicado en la certificación unida al fol. 131, no obra unido a las actuaciones el testamento abierto otorgado en Adamuz en fecha 16 de marzo de 2012) y siendo el inmediatamente anterior de fecha 18 de abril de 2013 - fols. 157 y ss. -), constituyen mimbres suficientes para pergueñar variadas hipótesis en torno a la existencia o no de una voluntad testamentaria viciada por dolo a favor de los codemandados; pero lo cierto y relevante, tal y como muestra la propia realidad de las cosas en el ámbito de los sentimientos, caracteres y temperamentos humanos, es que entre dichas hipótesis tiene cabida tanto la posibilidad de una libre y sucesiva autodeterminación de la propia voluntad en relación a cambiantes motivos internos o circunstancias externas que en ningún caso requieren de explicación, ni menos aún de justificación, como la posibilidad de doloso artificio puesta de manifiesto en la demanda, por cierto, no en base a una fluida relación familiar con la causante - los autos y el referido juicio de apreciación probatoria revelan todo lo contrario - sino en base, a falta de cualquier otra explicación, al interés derivado de ese eventual llamamiento legal a parte de la herencia ( art. 658 del C.C .); hipótesis esta, que tal y como oportunamente puso de manifiesto la parte apelada en la oposición al recurso y durante el acto de la vista, no deja de ser eso, es decir una mera hipótesis basada en imaginaciones , conjeturas y dudas, tanto en lo relativo al pretendido resultado (voluntad viciada por dolo) como en lo relativo a los presupuestos de los que razonablemente - y conforme a las reglas del criterio humano - quepa inferir ex art. 386 dicho resultado.

- Téngase presente, en convergencia con lo anterior, que una cosa es el indudable esfuerzo dialéctico tendente a la sustentación de una hipótesis por medio de un lógico armazón de hitos teóricamente elaborados aunque entre si presenten una trabazón formalmente lógica, y otra cosa, pese a lo ampliamente desarrollado en el recurso, es lo que exclusivamente tiene relevancia en sede procesal, esto es un resultado probatorio conducente a la cierta fijación de unos hechos base de los que de forma racionalmente objetiva y huérfana de interesado voluntarismo, quepa inferir la realidad de un hecho presunto, en este caso el referido vicio de la voluntad.

Y téngase final e igualmente presente a la hora de fundar una convicción judicial conducente a la desestimación de la demanda, que la certeza en orden a 'ductilidad' en la voluntad de la testadora, al tiempo del otorgamiento en cuestión, no puede linealmente sustentarse, tal y como viene a pretender la apelante, en base a las meras circunstancias antes expuestas; máxime cuando el resultado de la prueba permite sólidamente descartar la afectación de las capacidades intelectivas de la testadora el día del otorgamiento ( art. 666 del C.C .); existe una sustancial línea de continuidad en las disposiciones testamentarias otorgadas a favor de demandada desde el testamento de fecha 17 de noviembre de 2010 - fols. 424 y ss. - y; sobre todo, a raíz del testamento otorgado el 27 de diciembre de 2012 - fols. 162 y ss. -, si bien tales disposiciones se ven incrementadas de forma paralela al acaecimiento de hechos externos - herencias recibidas por doña Miriam y tramitadas a lo largo de 2013; y respecto de las cuales tampoco puede imaginativamente presumirse, por el hecho de haber intervenido en dicha tramitación por medio de representante, que doña Miriam no conociera su aproximada significación económica cuando se trataba de suceder a conocidos parientes cercanos - ; y máxime además cuando en relación al modo, circunstancias y formato del testamento otorgado el 13 de agosto de 2014 en el domicilio de la propia testadora se elabora un discurso, comparativo con el formato de otros testamentos anteriores, que es tan amplio y alambicado como sorprendentemente omisivo de que parte de esos otros testamentos anteriores y, más concretamente, los de fecha de 27 de diciembre de 2012 - fols. 162 y ss. - y 18 de abril de 2013 - fols. 157 y ss. - también se otorgaron en el mismo domicilio de la testadora ('... y en la casa sita en CALLE000 número NUM000 ') y en relación a ellos no se aprecia diferencia de formato alguna.



CUARTO.- Supone todo lo anterior la desestimación del recurso y (de conformidad con la norma general en materia de imposición de costas - principio del vencimiento objetivo contenida en el párrafo primero del art.

394.1 de Lec . al que se remite el art. 397 del mismo texto legal - ) la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Es cierto, que la proposición final del citado art. 394.1 permite excepcionar la aplicación de dicha norma general, pero para que ello sea así es preciso que el Tribunal 'aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Pues bien; como es el caso que dichas dudas deben de ser 'serias', y dicta expresión supone una cierta connotación objetiva en torno a la realidad de los hechos bases o de la interpretación del derecho o norma en la que aquellos deben ser subsumidos y dicha objetividad no es proyectable al caso de autos dado el subjetivismo - fáctico y jurídico - de la tesis impugnativa sostenida en la demanda, es por lo que, en definitiva, y pese a la singularidad del caso, se estima procedente dicha condena (téngase además presente, tal y como este mismo Tribunal ha expuesto en varias ocasiones, entre ellas sentencias de 12 de junio de 2007 y 28 de mayo de 2009 , que la referida norma general no carece de la necesaria justicia material, pues siendo su fundamento último al principio 'alterum non laedere', viene a abrir la puerta para que quien indebidamente fue llevado a pleito y debió de soportar los consiguientes gastos, obtenga el reintegro de los mismos de quien provoca el litigio):

Fallo

Se desestima el recuso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Torres Gallardo, en representación de don Luis Pablo , doña Miriam , doña Salvadora , don Roque y doña María Teresa , frente a la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia num. Uno de Pozoblanco, en fecha 3 de enero de 2018 , completada y aclarada por auto de 10 de enero siguiente. Se impone a la parte apelante el abono de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.